Culpa na Dissolução do Casamento

A pergunta que se faz inicialmente é: quando o amor acaba o Estado tem instrumento para mantê-lo? Quem é o responsável por haver acabado?

O inquestionável é que ao ser levado para apreciação da jurisdição a insuportabilidade da vida conjugal, em regra, a sociedade está num momento bastante critico. Á justiça chega o resto de amor.

O artigo 1566 do CC fala da fidelidade conjugal que acabou com a separação judicial, permanecendo a assistência e guarda dos filhos. Acaba a fidelidade, a coabitação e a relação patrimonial.

Na separação judicial há civilidade e ética na dor. Pode ocorrer que um amor não tenha acabado – art 1572 CC. O juiz não pode adentrar na problemática do íntimo.

O art. 1572, parágrafo 1º, trata da separação sem culpa.
O art. 1572 parag. 3º fala da culta por conduta desonrosa.

A partir de 02 anos de separação de fato pode acabar o casamento, não há culpa.

A condição de guarda é afetiva e moral.

No divórcio direto por mais de dois anos não se discute culpa. Na separação não há um único culpado.

Culpa é mergulhar no íntimo (analisar o íntimo por está gorda, sem vontade de relação sexual, por estar bebendo, por não conseguir conversar, por diferença intelectual).
A sensualidade não é só de corpo, mas de intelecto. O casamento e o amor não admitem descuido. Amor e casamento são chamas.

A mulher que antes não tinha coragem de sair do casamento. Tinha vergonha de dizer que apanhava que era humilhada.

A prova emocional da vingança é perigosa. (tire o seu sorriso do caminha que eu quero passar com a minha dor).

O judiciário não é local para resolver culpa.

A mulher que apanha é violência assumida.

A culpa em juízo não resolve a dor, mas tem apenas o efeito moral de mostrar que não sou o culpado. Numa situação de separação a pessoa tem que tomar atitude pensada e não dar uma de “pipoca = dar um pulo e depois se abre”.

A vida não é só sonho, mas não adiante alimentar a dor.

A petição ofensiva tem uma contestação agressiva e o contestador quer provar que o outro é agressivo, que vivia direto no telefone, na novela, no salão, foi negligente, a arrumação da casa era sempre mais importante.

De toda sorte agente tem que amar que seja infinito enquanto dura. O advogado não deve levar para a petição a carga emocional do seu constituinte, não deve se empolgar e se apaixonar pelo caso.

Luto, amor e ferida não são danos do casamento, mas conseqüência.

A culpa é subjetiva e está relacionada com a dignidade da pessoa humana.

A antiguidade e a idade média foram marcadas pela presença social muito forte da família. A família se revestia de interesse público e era disciplinada por normas imperativa do estado, como forma clara de institucionalização da instituição familiar.

O casamento implicava a união de bens sob a autoridade do marido.
A sacralização da mulher, do casamento e da maternidade foram argumentos sutis para caracterizar a autoridade do marido.

Tanto na Grécia como no Direito Romano (arcaico) o que unia as famílias era o aspecto religioso. As regras da família eram ditadas pela religião. Através da comunhão de culto aos antepassados.

Nessas sociedades a mulher estava relegada a um papel secundário dentro da família- religião e ela não representava nada em relação aos antepassados.

O pai era o proprietário dos bens, senhor dos escravos, da mulher e dos filhos, daí a razão do termo família originar de famulus, que significa escravo e não ao casal, mas ao conjunto de escravos sob a autoridade paterna.

Tanto na Grécia como em Roma era admitido o divórcio pela figura do repudium por ato unilateral do marido. A principio o repudium ocorria por adultério, falta grave cometida pela mulher, passando depois a ser admitido mesmo quando a mulher era inocente de qualquer ato.

Com o cristianismo a igreja passou a estabelecer normas que foram denominadas de cânones, dando origem ao direito canônico, impondo a indissolubilidade do vinculo matrimonial e só excepcionalmente, admitia a separação, sem os cônjuges poderem casar de novo.

Para consolidar essa orientação foram difundidos os conceitos de culpa, céu e inferno, criando o receio do pecado da carne, sexualidade dava idéia de pecado.

A igreja passou a adotar o casamento como sacramento, uma vez que homem e mulher se unem formando uma só carne – Mt 19, 5-6.

O renascimento passou a valorar a mulher e o racionalismo contesta os dogmas religiosos. Lutero defende a idéia de que o casamento é uma simples instituição civil, e isto abre o caminho para a admissão do divórcio com base na violação culposa dos deveres matrimoniais.

A laicização do casamento vai se consubstanciar com o iluminismo.

No Brasil o casamento iniciou com o casamento religioso católico, em 1550, pelo bispada da Bahia. A republica trouxe a separação da igreja do estado e o casamento passou a ser civil. A constituição de 1934 reconheceu os efeitos civis ao casamento religioso.
Com a Lei 6.515/77 – divórcio - foram admitidas: a separação sanção baseada na culpa; separação remédio com base na grave doença mental e a separação falência com a separação de fato por mais de um ano.

O CC/02, trata:

Art. 1.572. – qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importa grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Parag 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

Parag 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 02 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Art. 1573. Pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I – adultério
II – tentativa de morte
III – sevicia ou injuria grave
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante 01 ano continuo
V – condenação por crime inafiançável
VI – conduta desonrosa.

O artigo 1573 revigorou a culpa na separação, o que já havia sido superada pela lei do divórcio.

O parágrafo único desse artigo atribui ao juiz outras causas, como por exemplo: a alegação de um dos cônjuges de que é infeliz ou está insatisfeito na relação.

Nesse sentido o artigo 1511 diz que: o casamento estabelece comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Assim, se não existe mais a comunhão plena, não há razão para a relação continuar.

Doutrina contrária a apuração da culpa.

“nada pode ser mais cruel que preservar, pela violência, uma união que no inicio foi feita por amor mútuo, mas agora se dissolve em mútuo ódio. Tal casamento é a pior das prisões”.

O posicionamento é defendido porque o apurar a culpa vai de encontro á dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da constituição art. 1º, III, e reconhece no artigo 226, parag 6º o casamento como vínculo dissolúvel pelo decurso de tempo. Fere o principio da livre determinação do art. 5º CF.

Não existe razão para a apuração da culpa no que diz respeito a separação.

Ainda, se o casamento está falido e não havendo mais a comunhão de vida entre os cônjuges, nada justifica a manutenção forçada do matrimônio, vez que não trás quaisquer benefícios para o casal e os filhos.

Não é a lei que faz a separação, mas a quebra da comunhão do interesse ou sentimentos. A lei mantém somente o estado de casado, mas não o matrimônio. Enquanto o casal vai bem não há necessidade de regras impostas pelo Estado.

Dificuldade de se apontar o verdadeiro culpado

Primeiro porque partindo do principio de que não há uma única verdade, mas versões da realidade. Na acusação de culpa, a parte oculta é muito maior que a visível.

Em regra a causa apontada para a separação é apenas conseqüência de outras situações já vividas. Num relacionamento a dois, os dois são responsáveis pelo sucesso e pelo fracasso. O casamento não é desfeito por um fato único e isolado.

O rompimento é feito por um acumulo de vários momentos, embora não tenha o casal consciência disso. Muitas mágoas são geradas por aquilo que não foi dito e feito.

Na separação os cônjuges vão enfrentar uma situação de um projeto que não deu certo, um sonho fracassado, com a não correspondência do outro ás expectativas depositadas. Há grande dificuldade do casal lidar com a dor da perda. Sempre um imputa ao outro o insucesso e deseja ser absolvido por que julga.

A dissolução ás vezes advém do fim natural, por um deixar de gostar do outro.

O judiciário é o depositário onde as partes depositam seus restos – de amor. O Direito insiste em afirmar um culpado pelo simples fato de haver praticado algum ato, mas as vezes esse culpado foi levado a isso pela falta de amor, afeto, carinho ou porque a relação acabou.

Na busca do culpado, um dos cônjuges passa por humilhação pública, de vingança, represália, castigo.

A separação trás sempre uma perda, ninguém casa pensando em se separar. O afeto é o valor maior do direito de família.

Diferente do código de 1916 e a lei do divórcio atribuíam a conjugo inocente o direto a guarda, o atual código dispõe que a guarda será atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la, não fazendo qualquer referencia a culpa pelo fim do casamento.

Hoje, no sentido acima está descartada a questão da culpa, prevalecendo o principio do melhor interesse do filho, o que já foi consagrado na legislação portuguesa, francesa, alemã e norte americana.

A legislação busca um menor sofrimento da criança pela ruptura do relacionamento dos pais.

Nome da Mulher – Antes era obrigatória a mulher usar o nome do marido, com a lei do divórcio este dado passou a ser facultativo. O novo CC, expressa a possibilidade do marido também usar o sobrenome da mulher caso queira.

Antes a mulher considerada culpada na separação perdia o direito de usar o nome do marido. Hoje o NCC consagra essa mesma disposição, mas somente se for requerido pelo outro cônjuge e se não trouxer prejuízo para a identificação do cônjuge.

Nesse sentido temos 03 correntes de pensamentos:

1 – sustenta a idéia da culpa. O cônjuge culpado não deve ter direito de permanecer com o sobrenome do cônjuge inocente.

2 – defende a idéia de causa e efeito. Desfeito a relação não existe mais razão para a permanência do sobrenome do outro.

3 – o nome adotado quando do casamento passa a fazer parte da personalidade do cônjuge, identificando-o no meio familiar, social e profissional. Cabendo somente ao portador do nome saber se deve ou não permanecer com o sobrenome do outro, independentemente de culpa ou não pela separação.

Contrato de Convivência na União Estável

O contrato está condicionado a União Estável e não requer distrato. O contrato no período da União Estável.

No casamento o SIM estabelece um plano jurídico. O contrato de convivência deve ser no inicio da relação, porque no inicio tudo é lindo e apaixonante. No decorrer da convivência gera desconfiança e vem palpites até da sogra. A sogra é palpiteira e é sempre sogra. Sogra não se cria, mas se acumula.

O contrato pode ter efeito retroativo ao inicio da União preservando o Direito de terceiro.

Na União Estável o regime de bens pode ser mudado a qualquer tempo, portanto, é mais flexível.

Forma de contrato - basta o contrato escrito, não precisa de escritura pública. O contrato escrito e particular tem pouca força em processo, daí a recomendação de escritura pública.

O contrato não cabe para registro de imóveis.

Conteúdo do contrato - é um meio de convivência de modelo patrimonial. Exemplo: a mulher presta serviço doméstico de 2ª, 4ª, e 6ª feras e o marido de 3ª e 5ª feiras. O domingo é livre. A relação sexual no mínimo três vezes por semana. (Nos E.U.A – passa a semana e nada de relação, o marida cobra e a mulher responde: quem diz que não fiz. A clausula tem que ser precisa nos termos).

Patrimônio – pode ser por: separação de bens; separação total de bens, separação diferenciada, ou seja, 30% , 70%; a participação em determinados bens; exclusão de outros; imóvel comum e empresarial separa; exclusão e bens da comunhão; o bem adquirido por cada um não se comunica, ou seja, o meu que é meu, é meu; exclui o fruto de bens particulares; indenização pelo rompimento da União Estável. (Ronaldinho, publicado na imprensa, acordo com Chialere de um milhão de dólares, pelo rompimento); se houver conflito pode ser buscado um arbitro. Vale no contrato de convivência a própria vontade das partes.

Responsabilidade Civil na Relação Familiar

Na responsabilidade é necessário: o dano real; ação ou omissão e nexo de causalidade. Esses elementos terão que ser comprovados. O caso fortuito e a força maior são excludentes da responsabilidade.

Pode ocorrer que o filho queira uma indenização do pai por falta de amor ou falta de assistência emocional – art. 22 ECA. At. 1º da CF. art. 5º , X e XI (dignidade e direito fundamental) art. 630 d0 CC, o pai por abandono do filho.

O amor não é medido em dinheiro (como foi o dano moral), a indenização é uma compensação por falta de amor.

Existe a possibilidade de indenização por pressão do marido em não permitir a mulher estudar ou trabalhar e depois de algum tempo é abandonada pelo marido. Cabe indenização? É possível alegando o principio da oportunidade por não ingressar no mercado de trabalho.( o principio da perda da oportunidade ou de uma chance).

O art. 932. do CC – a doutrina tem se manifestado da ação quanto ao pai. Hoje, o operador do direito tem que se apoiar na doutrina, jurisprudência e não só na lei.

A relação e família é muito mais de sensibilidade que de lei.

DANO Hipotético – ex. um carro passa a 200km/h e a pessoa atravessa a não rua porque poderá ser atropelada.

Cuncubinado impuro - a pessoa convive com outra, mas não apresenta condições para casar. O concubinato puro é hoje chamado de união estável.

O dano tem que ser certo – concreto.

Exemplo deDanos = Traição virtual; indenização por falta por falta de sexo (o marido trabalhava muito e a sociedade monogâmica ficava impossibilitada).

Relativização da Coisa Julgada na Investigação de Paternidade

Coisa julgada é a decisão que não cabe mais recurso – LICC. Constituição Federal, art. 5º, XXXVI..

Para desfazer a coisa julgada temos a ação rescisória.

O laudo de DNA não é documento no sentido estrito, mas uma prova Com o DNA acabou-se aceitando a repropositura da investigação da investigação, porque se trata de identificação de pessoa.

Na investigação de paternidade procura-se o pai e não um pai (porque a criança já pode ter um pai afetivo).

O pai é o marido da mãe, esta é uma verdade fictícia, de presunção. Na investigação busca-se a verdade real.

A ação rescisória por si já relativa a coisa julgada. A coisa julgada perante o principio da segurança constitucional da segurança jurídica.

Antes do DNA a investigação era com base em indícios, presunção.


Na investigação a verdade real é biológica e deve ser analisada com outras provas.

Só existe a relativização da coisa julgada quando não tem o DNA. O que se busca é a desbiologização da paternidade em razão do pai afetivo.

Ex. a pessoa registra um filho como se fosse seu mesmo sabendo que não é e depois se separa da mãe da criança e não quer mais ser o pai, nesse caso a ação deve ser negada em função de afetividade e do principio sociológico, resguardando o interesse do menor.

As vezes o pai reconhece de fato a paternidade, mas não a reconhece legalmente por causa da pensão.

Hoje com a tecnologia até a morte é fabricada.

O Direto de família trabalho com a sensibilidade, emoções, desamor, pedaços de amor, raiva, mágoa e vingança. Por traz da lei temos a sensibilidade.

A negativa de paternidade não é negar o ser pai, mas excluir a paternidade.
A investigação não se prende só a registro, mas a herança genética.

A Sucessão do Companheiro no Código Civil

A mulher já sofreu muito com o problema do preconceito e da discriminação quanto ao companheirismo. Mesma a mulher sendo culta e inteligente, mas casava praticamente se anulavam em função do marido, mesmo sendo esta um idiota. Era o machismo, podendo até não ser macho.

A CF/88 procurou espancar essa desigualdade formal ( hino e igualdade) art. 5º,I.
A família tem a mesma dignidade pelo casamento e pela união estável.

A união estável passou do fato da vida social para a constituição e depois para a lei ordinária.

O CC trata a união estável, no art. 1723 e seguinte.
A união estável é constituída sem formalidade pelo homem e pela mulher, não tem papel.

A família deixou de ser um núcleo econômico e produtivo para se um núcleo afetivo.
A união estável é um conjunto de circunstâncias.

OBS: silencio eloqüente = não disse porque não quis, mas sabia.