CONTROLE JUDICIAL

CONTROLE JUDICIAL



O que se pretende com este trabalho é fazer uma abordagem da intervenção da atividade judicial em áreas que são tradicionalmente de atribuição dos poderes Legislativo e Executivo, como a de formular e executar políticas públicas de natureza social, no Brasil.

As demandas sociais de natureza concretas têm redefinido o papel do Estado Brasileiro, portanto a plena normatividade da Constituição não é um desejo coletivo, pelo contrario, a maior parte da população brasileira, diante das precárias condições impostas pela expansão da exclusão social, não tem conhecimento dos direitos previstos na Constituição e da importância da normatividade.

Os poucos que tem acesso aos bens culturais subestimam a Constituição ante as dificuldades práticas de fazer cumprir as promessas sociais dos constituintes de 1988.

O modelo constitucional contemporâneo tem objetivo assegurar o equilíbrio entre o principio democrático e uma concepção substancial de justiça, isto é, entre o direito e a moral, daí porque em muitos casos o controle da jurisdição afronta a vontade dos legisladores, em face a garantia dos valores da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

JURISDIÇÃO E DEMOCRACIA NO BRASIL A PARTIR DA CONCEPÇÃO DE HABERMAS.

Teoria da Ação Comunicativa propõe a tentativa de solução de um problema de ordem pública, isto é, a legitimidade da ordem jurídica e os conflitos entre faticidade e validade, a partir de uma proposta social.

Habermas admite a existência de pontos comuns entre moral e direito, mas eles se distinguem no primeiro momento, porque a moral pos-tradicional representa apenas uma forma do saber cultural, ao passo que o direito adquire a obrigatoriedade também no nível institucional. O direito não é apenas um sistema de símbolos, mas também um sistema de ação.

Assim, a concepção empiricamente informada, segundo a qual as ordens jurídicas completam-se co - originariamente uma moral que se tornou autônoma não suporta por muito mais tempo a representação platonizante, segundo a qual existe uma relação de copia entre o direito e a moral, como se tratasse de uma mesma figura geométrica, que apenas é projetada em níveis diferentes.

Por isso não podemos interpretar os direitos fundamentais que aparecem na figura positiva de normas constitucionais como simples copias de direitos morais, nem a autonomia política como simples copia da moral. Isto é devido ao fato de que normas de ação gerais se ramificam em regras morais e jurídicas.

Nesse sentido somente com o aparecimento da modernidade que ocorrerá uma transformação de consciência moral, numa dimensão da moral institucionalizada ela se revela fundamental para a especificidade de um novo direito.

Habermas observa um fenômeno de insuficiência no mecanismo tradicional (do consenso das decisões políticas) em que os partidos realizam uma filtração das expectativas populares e propõe um modelo de circulação do poder político. (até 1960 as teorias estavam baseadas em um modelo liberal de representação popular, onde havia uma integração entre os eleitores e os governos eleitos)

Sustenta a partir de uma concepção contemporânea da teoria dos sistemas, a qual inclui o chamado “mundo da vida” – que há evidencias de que o sistema administrativo só pode operar num espaço muito estrito; parece que ela age mais no nível reativo de uma política que tentar contornar crises do que uma política que planeja.

Habermas lança mão de uma teoria onde todos os membros da comunidade jurídica são considerados sujeitos capazes de entendimento, portanto de comunicação, através da qual será possível – a partir de um amplo debate – a obtenção de consenso acerca da legitimidade das normas positivadas.

A teoria da ação comunicativa fornece instrumento para uma melhor compreensão da racionalidade democrática e construção de uma nova cultura política.

Esta nova cultura política se assenta na chamada “democracia procedimental”, que tem por base a ampliação dos espaços democráticos de debates acerca de decisões políticas, ultrapassando o limite tradicional da representação popular tradicional.

A teoria da ação comunicativa vai buscar nos espaços paraestatal de políticas publicas com base na deliberação e no consenso dos cidadãos.

A teoria busca confirmar legitimidade a atuação do Estado contemporânea, a partir de uma lógica discursiva, para o qual contribuem as opiniões do maior numero possível de cidadãos.

A legitimidade das normas jurídicas através da participação do cidadão é que irá garantir a sua validade.

Nesse sentido a teoria da ação comunicativa visa apresentar uma alternativa ao positivismo jurídico e ao seu projeto de uma validade formal e uma retórica de valores individualmente formado a partir da aplicação da regra de precedência condicionada, propondo a adoção de princípios fundados na razão prática e na comunicação entre os cidadãos.

Através do conceito procedimental de democracia é possível ampliar o grau de abertura do conhecimento do sistema, impondo uma necessidade cada vez maior de heteroligitimação.

Alem disto, toda e qualquer concepção ética, a partir do discurso prático consensualizado, deve tratar e considerar a reciprocidade de três grandes princípios de fundamentação universal: principio da justiça; principio da solidariedade e principio do bem comum.

Portanto, passa a ser essencial para Habermas que a ética do discurso prático-comunicativo, enquanto ética de cunho universalista, dependa de formas reais de vida e das ações humanas concretas.

Então, para a construção da democracia deve haver um processo deliberativo que funciona sob o fundamento da inclusão intersubjetiva dos seus operadores, não precisa negar ou mesmo afastar a experiência da representação política, mas ampliá-la a extensões cada vez maiores, fazendo com que os resultados políticos de ações cotidianas respondam aos desejos e aspirações populares e massivas.

No caso, o sentido da tese sustentada por Habermas consiste em garantir as condições do processo democrático, uma vez que ele não aceita a Constituição como uma ordem previa de valores a serem descobertos pelos juizes, mas, como um espaço para um amplo debate por meio do qual os próprios cidadãos irão definir o destino da comunidade.

A compreensão de Habermas a respeito do potencial democratizante da Constituição, como verdadeiro espaço de debate entre diversos seguimentos das comunidades contemporâneas correspondente a uma concepção pluralista da sociedade atual.

Muito embora a aplicação da teoria da ação comunicativa, no Brasil, esbarre em questão de ordem prática – como, por exemplo: a baixa capacidade de mobilização política das massas de eleitores, como decorrência direta da deficiência estrutural dos meios de distribuição dos bens culturais – é válida como uma concepção de Constituição que impõe uma importante tarefa aos juizes, qual seja, a de não ceder a tentação de um ativismo judicial sem antes recorrer a argumentos democráticos que justifiquem sua intervenção em sede de políticas publicas.

Assim, a concepção de Habermas sobre a Constituição é valida no contexto brasileiro, desde que se considerem as limitações naturais de sua adoção no pais.

O caráter procedimental de jurisdição no Brasil impõe limitação à atividade judicial, caso se considere a democracia representativa – através da lei votada pelos representantes da nação - como única e exclusiva alternativa.

Entretanto, com uma interpretação aberta da Constituição de 1988, permite-se vislumbrar possibilidades de superação dos modos tradicionais de democracia representativa, de modo a incluir no debate constitucional elementos sociais até então adestritos a ciência do Direito.

Esta concepção é ainda pálida uma vez que a tutela dos direitos e garantias individuais fundamentais é buscada na Constituição e não na sociedade.

Portanto, devolver a sociedade uma função já outorgada aos juizes significa romper com a democracia levando-se em conta o caráter normativo da Constituição e a função do Poder Judiciário pela Assembléia Constituinte.

Isto, porque não existem mecanismos de salvaguarda dos direitos e garantias individuais fora do Estado brasileiro, uma vez que as desigualdades sociais não proporcionam uma auto-regulação nesse sentido.

Esta assertiva é critica e em parte a democracia procedimental de Habermas se justifica a partir da necessidade de se buscar na normatividade da Constituição algumas das soluções judiciais legítimas, o que demanda, a ampliação da comunidade de interpretes da Constituição, em sede de controle da constitucionalidade.

Habermas acredita que a intervenção judicial na formulação e políticas púbicas se revela possível, vez que as instâncias da democracia participativa legitimariam intervenção positivadas juizes. A proposta de Habermas oferece uma resposta a algumas indagações tais como sobre o grau de efetiva influencia da massa de eleitores nas decisões governamentais acerca das políticas publica.

Finalmente, á luz da concepção procedimental sustentada por Habermas, conclui-se que a formulação de políticas publicas será um processo operacionalizado a partir das escolhas da própria sociedade, prevalecendo os instrumentos de participação popular, tais como conselhos deliberativos de políticas publicas.

Os conselhos deliberativos têm natureza vinculante de suas deliberações para o Poder Executivo o qual deverá fazer inscrever no projeto de lei orçamentária anual a obra ou serviço publico proposto pelo conselho. Em caso de descumprimento desde dever, a caminho viável processual é a ação civil publica.

CONSELHO DELIBERATIVO E ATIVIDADE DA ADMINSTRAÇÃO

O poder Judiciário não pode determinar a implementação de um programa social com base em um direito universalmente previsto na Constituição, porque esta é uma questão de natureza política, ou seja, a ações programáticas como, por exemplo: saúde, educação, emprego etc., são a prima facie de ordem política.

Entretanto, o poder político tradicional tem se submetido a uma nova ordem lógica jurídica, incorporando ao discurso judicial como necessidade de adaptação dos instrumentos processuais existentes a democracia participativa.

A crise do parlamento como instância de representação de interesses coletivos e do bem-estar, por um lado, e o discurso tecnocrático - cientifico, por outro, abriram perspectivas teóricas para a democracia direta, ou seja, a sociedade passa a atuar nos casos de deficiência, na intervenção estatal.

O aperfeiçoamento da democracia depende de uma maior responsabilidade dos cidadãos nos processos de elaboração e de gestão das políticas publicas.

O conceito tradicional de cidadania, modelado pelo liberalismo, deve ser revisto quando se considera que a democracia representativa, muito embora se revele um notável avanço da civilização, mostra-se insuficiente dentro da complexidade da estrutura política atual, na qual os agentes econômicos direcionam a ação do Estado.

Portanto, se a democracia liberal não deve ser considerada uma falsa democracia, sobretudo se contraposta aos regimes autoritários e totalitários, também não pode ser dogmatizada como a única realização da democracia possível.

Trata-se de uma realização historicamente determinada de democracia, que define e articula suas idéias constitutivas, imprimindo-lhes um conteúdo limitado, uma vez que se restringe ao nível do regime político.

Assim, hoje quem deseja um indicador de desenvolvimento democrático de um país deve considerar não mais o numero de pessoas que têm direito de votar, mas o numero de instâncias diversas daquelas tradicionalmente políticas nas quais se exercia o direito de voto, ou seja, é a exigência de uma releitura da experiência democrática para o aprendizado de novas formas de convivência e sociabilidade.

O controle judicial das políticas publica envolve a sua formulação, execução e avaliação, sendo que os problemas políticos toca a primeira fase, em que os governos eleitos geralmente gozam de uma elevada margem de discricionariedade que lhes permite estabelecer o conteúdo e o momento de execução das políticas publicas.

A Constituição no artigo 37, parágrafo 3º, garante e prever a participação dos usuários dos serviços públicos na administração direta e indireta.

CONTROLE JUDICIAL DA EXECUÇÃO DE POLITICAS PUBLICAS

A execução das políticas publicas depende da pratica de atos administrativos e o processo decisória em regra recai sobre a Administração Publica (poder executivo), uma vez que a constituinte previu esta dado no artigo 88, II CF.

Nesse aspecto é uma obrigação estatal que deverá se cumprida pelo Executivo, tendo a intervenção Judicial como medida excepcional e vinculada em casos previstos na Constituição.

Assim, cabe ao Judiciário apenas fiscalizar a atividade administrativa e não substituí-la.

A omissão intencional do Executivo pode resultar ato de uma vontade política na opção de priorizar determinados programas sociais que nem sempre são os desejados por determinados segmentos da sociedade.

Então, somente naqueles casos em que a Constituição não se colocar em favor do Executivo é que existe a possibilidade da intervenção judicial e esta deve está assentada nos seguintes pontos:
a – política social já prevista abstratamente na lei ou na Constituição e corresponda a outorga de direitos coletivos;
b – o Executivo não implementou a política social prevista na Constituição;
c- o Executivo implementou a política social, rompeu com o principio da isonomia.

Para isso é necessário que o autor coletivo deverá indicar: 1 – a fonte financeira da implementação de um programa social e b – terá que ser respeitada a lei orçamentária anual (principio da reserva da atividade legislativa).

PRINCIPIO DA ISONOMIA

Em havendo a existência de programa social implementado pelo governo e previsto genericamente na constituição pode o Judiciário interferir de forma positiva de modo a assegurar a isonomia, ou seja, que o Estado dispense um tratamento idêntico em favor de todos os cidadãos que se encontram nas mesmas condições de necessidades.

O tratamento isonômico é uma injunção necessária decorrente do artigo 5º da CF e que deverá ser assegurado pelo controle judicial.

A ação civil publica é proposta com a finalidade de exercer o controle das políticas sociais da administração publica, pela omissão do poder publico, e busca tutelar direitos coletivos visando a implementação de políticas sociais.

CONCLUSÃO

O controle judicial das políticas publicas se constitui um importante instrumento para a consolidação da democracia brasileira e através do controle judicial, as demandas de natureza social e econômica poderão ser questionadas a partir do texto constitucional.

O direito coletivo não pode ser protegido através de ação individual, mas de ação coletiva.

A formulação e execução de políticas publicas devem ser realizadas a partir do Estado através de prestação material e normativa, isto é, através da atividade administrativa e legislativa.

É necessário a combinação dos sistemas de democracia representativa e participativa o que permite uma ampliação dos debates a respeito da legitimidade das políticas publicas.

A cada dia se faz presente a participação popular com a descentralização administrativa, como por exemplo, os conselhos deliberativos no âmbito dos Estados e Municípios.

Assim, a eficiência e a rapidez das instâncias formais de representação popular com a legitimidade das instâncias informais de democracia participativa, é a opção viável para a consolidação da democracia brasileira, uma vez que mediatiza os interesses de todos os cidadãos, sendo que esta concepção é compatível com a proposta de Habermas.

O espaço judicial não é o único possível para a emancipação política do cidadão brasileiro, mas é sem dúvida, uma alternativa.

Referencia:

Eduardo, APPIO.Controle Judicial das Políticas Publicas no Brasil, Juruá, 2007. Curitiba/PR

Código Civil: Eticidade, Sociabilidade, Operabilidade,Conceitos Legais Indeterminados e Cláusulas Gerais.

CÓDIGO CIVIL:

1- A Eticidade.
2 – A Sociabilidade
3- A Operabilidade
4 - Conceitos Legais Indeterminados
5 - Cláusulas Gerais.

É necessário observar que o Código Civil está alicerçado em princípios fundamentais como: a eticidade, a sociabilidade e a operalidade.

1 – Eticidade.

A categoria eticidade aponta para a sua origem na palavra ética. Esta foi colocada pelo legislador civil em posição considerável no atual diploma legal expressamente em vários dispositivos, orientando para uma conduta ética do sujeito que integra a relação jurídica.

Conceitos de ética:

“... Não se podem confundir ética e moral. A ética não cria a moral. A ética é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens na sociedade. Ou seja,a é a ciência de uma forma específica do comportamento humano. (VAZQUEZ,Adolfo Sanchez. Ética. Ed Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1997. pág 12).

A ética é daquelas coisas que todo mundo sabe o que são, não são fáceis de explicar, quando alguém pergunta. Tradicionalmente ela é entendida como um estudo ou uma reflexão sobre, ciência ou filosofia, e eventualmente até teológica, sobre os costumes ou sobre as ações humanas. Mas também chamamos de ética a própria vida, quando conforma aos costumes considerados corretos.(VALLES, Álvaro. O que é Ética. 1ª ed São Paulo: Brasiliense. 1994. pág 47).

No aspecto dinâmico de sua constituição, a ética é uma luta obstinada e sem trégua contra as abstrações da conduta humana. (LEÃO, Emanuel Carneiro. Ética na Comunicação. 17).

No pensamento grego Aristóteles se referia a ética como virtude e como predicado da alma e do corpo. Na idade moderna Spinoza entendia a ética como um modo de se chegar à liberdade ou o caminho par alcançá-la.

A eticidade nos conduz para uma atenção aos valores espiritualmente elevados, portanto, é um convite para um olhar transcendente ao “eu” individual e entender a pessoa, sobretudo numa dimensão pluridimencional.

Assim, o outro, na relação jurídica não é apenas parte, devedor, credor consumidor e réu, mas um ser humano com potencialidade existencial que pensa, tem angústias, sofrimentos, alegrias, vitórias e desilusões.

Nessa linha de pensamento a eticidade encontra-se, difusa no Código e para isso, basta vê quantas vezes a palavra boa-fé é utilizada.

Exemplos:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se propõe; mas, se oposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposições em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames da boa-fé.

Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis a manutenção do estabelecimento mercantil, rural ou industrial, ou a subsistência do devedor e de sua família.

Este artigo faz parte do elenco de fraude contra credores e estando esta, presente no negócio jurídico é determinada sua anulabilidade.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Temos ai uma regra de natureza imperativa. O legislador obriga sem exceção, as partes contratante a guardar, tanto na conclusão do contrato como na sua execução, o principio da boa-fé ao lado do de proprietário.

Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes ás benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por alguém que possa alienar o objeto em que ele consistiu.

Art. 906. O devedor só poderá opor ao portador exceção fundada em direito pessoal, ou em nulidade de sua obrigação.

Esta regra tem caráter limitativo da defesa do devedor. Por isso, o devedor por atenção a eticidade, não poderá objetar qualquer exceção ao direito do credor, que não seja de natureza pessoal ou em razão da nulidade da obrigação assumida.

Assim, o perfil do atual Código Civil busca valorar a ética nos negócios jurídicos tanto de ordem bilateral como unilateral, adequando-os às reivindicações da cidadania que vem sendo objeto de tentativa de vivência no presente século, onde o respeito à dignidade humana e os valores sociais são exigência de ordem constitucional.

O Código trás ainda, regras cogentes quando as relações jurídicas de direito privado no sentido de que seja desenvolvida com rigorosa obediência a adoção de comportamentos fincados na boa-fé, na probidade, na função social do contrato, no respeito à manifestação da vontade sem vicio e na confiança inter partes.

A ausência de prática comportamental da pessoa, sem uma base ética, sem dúvida, conduz a sociedade e a humanidade a passar por fortes momentos de instabilidade.

Por outra via, as relações de direito devem ser desenvolvidas no âmbito predominante do Direito, uma vez que é inconcebível direito sem ética, direito sem conteúdo de sociabilidade, dire ito sem força de operosidade e que não pauta por um objetivo de praticidade.

A eticidade é um valor denso e profundo e evoca a ética conduzindo assim, o “eu” a respeitar o “outro”, num evidente reconhecimento da dignidade da pessoa humana.

Na linha de uma concepção personalista contemporânea, o pensador Imanuel Kant, em sua Fundamentação da Metafísica dos Costumes, trad. de Paulo Quintela. Porto: Porto. 1995.p 65,elaborou fecunda construção filosófica atribuindo ao homem uma posição original, ao afirmar:

Admitindo, porém, que haja alguma coisa cuja existência em si mesmo tenha um valor absoluto e que, como fim em si mesmo, passa a ser a base de leis determinadas, nessa coisa e só nela é que estará a base de um possível imperativo categórico, de uma lei prática.

Ora, digo eu: o homem, e, de uma maneira geral, todo ser racional, existe como um fim em si mesmo, não só como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim.

Ainda:

No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço pode pôr-se em vez dela uma outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalência, então ela tem dignidade. (...) constitui a condição só graças à qual qualquer coisa pode ser um fim em si mesma, não tem somente um valor relativo, isto é, um preço, mas um valor íntimo.

Portanto, qualquer iniciativa do poder público de tentar objetivar a pessoa humana ou fazê-la meio para execução dos seus programas, projetos administrativos, políticos ou econômicos encontra forte resistência de ordem ético-constitucional, que de certo modo sacralizou a pessoa focando-a como legitimadora do comportamento do processo decisório na sociedade.

2 – Sociabilidade.

O elemento básico para se entender a sociabilidade é sem dúvida a sociedade. Esta, por sua vez, é indiscutivelmente diferente dos seus indivíduos ou do somatório desses mesmos indivíduos, por ser mais dinâmica e complexa.

Portanto, se por um lado, somos indivíduos, por outra vertente, somos indivíduos que nos realizamos somente na sociedade, que passar esta a ser condição de existência.

Nesta assertiva paira um profundo desafio no sentido de priorizar as deliberações aceitáveis socialmente, sem, contudo, secundarizar as liberdades individuais.

A sociabilidade trás em si a implicação de solidariedade e isto nos exige uma atenção além do individual, sem deixar de levar em conta a proteção dos valores individuais, como essenciais aos fundamentos da democracia e do Estado Democrático de Direito.

È inquestionável o fato de que o atual Código Civil assumiu a postura de um projeto socializante e isto se faz presente na questão referente à propriedade, antes “absoluta”, trazendo o diploma legal inovação quando a sua estrutura, conforme estatui os artigos:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou defenda.

& 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicos e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

& 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

& 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade publica ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo publico iminente.

& 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse interrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável numero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

Art. 1.239. Aquele que não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-à a propriedade.

Segundo o escólio de Miguel Reale, in Visão Geral do Projeto do Novo Código Civil. Site Jus Naviandi, diz:

O “sentido social” é uma das características mais marcantes do projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil ainda em vigor. Seria absurdo negar aos altos emérito da obra do insigne Clóvis Beviláqua mas é preciso lembrar que ele redigiu sua proposta em fins do século passado, não sendo segredo para ninguém que o mundo nunca mudou tanto no decorrer do presente século, assolado por profundos conflitos sociais e militares.

Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da “socialidade”, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana.

Finalmente, a eticidade conclama a todos no contexto social para um perfil de lealdade, da probidade e da honestidade e verifica-se por outra via, que a sociabilidade objetiva evitar que os mais favorecidos façam prevalecer os seus interesses sobre os menos favorecidos.

3 – A Operabilidade

Implica em dizer que as normas devem ter efetiva operacionalidade, ou seja, busca mostrar aos profissionais do Direito que as ocorrências tratadas por eles não devem se prender tão somente ao academicismo puramente teórico, mas saltar do texto para a vida práxis, uma vez que as leis objetivam servirem à pessoa humana e não estas às leis.

4 – Conceitos Legais Indeterminados

O atual Código Civil trouxe em seu conteúdo uma inovação de fundamental importância, que são os Conceitos Legais Indeterminados.

Em face aos avanços da ciência e da tecnologia na contemporaneidade, torna-se evidente, que a legislação acompanhe pari e passo essas transformação, sobe pena de ser tornar obsoleta e ineficaz e isto ocorre por força de uma real necessidade.

Assim, sem querer ser pretensioso, não resta dúvida em afirmar que o modelo de Código inspirado no século XIX caiu por terra, ante a nova realidade social, econômica e política do mundo pós-moderno.

Segundo José Eduardo Faria. in Direito e Economia na Democracia Brasileira. São Paulo: Malheiros. 1993. p. 139., diz:

Os conceitos jurídicos indeterminados são expressões propositamente vagas utilizadas programaticamente pelo legislador com a finalidade de propiciar o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida: graças a esses conceitos, o interprete pode adequar a legislação às condições sócio-econômicas, políticas e culturais que envolvem o caso concreto e condicionam a aplicação da lei.

Exemplos de Conceitos Indeterminados:

- a ordem pública – art. 122 CC;
- os bons costumes – art. 122 CC;
- caso de urgência – art. 251, parág. único CC;
- perigo iminente – art.188, II CC;
- atividade de risco – 927 CC.

Na verdade não existe um conceito preciso do que seja atividade de risco, portanto, fica ao interprete a valoração segundo ao caso concreto, ou seja, na realidade vivida pelo aplicador do direito com base em sua percepção cotidiana.

5 – As Cláusulas Gerais

São conceitos vagos e abertos devendo para tanto, serem preenchidos pelo juiz na busca de solução de caso concreto.

São exemplos de Cláusulas Gerais:

- função social do contrato – art. 421 CC;
- boa-fé objetiva – art. 422 CC;
- probidade – art. 422 CC
- fixação de indenização razoável – art. 623 CC.

Assim, a conduta do juiz ante ao atual Código Civil passou a ser de protagonista da elaboração do direito e obrigação, deixando de ser apenas, um coadjuvante na criação da norma e nesse sentido, na maioria dos casos, o juiz não cria por vontade própria, mas porque é impelido para tal atitude.

Para tanto, se faz necessário e exigente na afirmação supra, a implicação ao juiz de uma enorme responsabilidade e o compromisso que lhe pesa sobre os ombros, uma vez que o encargo não é tão simples e requer coragem no enfrentamento do caso concreto, posto para decisão, devendo dessa forma, o fundamento se pautar em profundo exercício da coerência, da lógica, do raciocínio e menos de raciocínio jurídico.

Valores Franciscanos

VALORES FRANCISCANOS

Uma das dificuldades da axiologia ou teoria dos valores está em que suas diversas escolas não estão ainda de acordo, e não empreenderam um trabalho de equipe, visando a uma síntese construtiva.

Em segundo lugar, a dificuldade da conceituação está também em que tal síntese deve abranger todos os valores e estes apresentam uma imensa dispersão: a honra, o dinheiro, o belo, o dever, o direito etc.

A definição de valor deve ser de tal ordem que convenha a todas essas categorias axiológicas.
Conceitua-se valor como uma relação, um produto entre o sujeito dotado de uma necessidade qualquer e um objeto ou algo que possua uma qualidade ou possibilidade real de satisfazê-lo.
O Valor ou Validade dos Valores Que há valores, não pode ser negado. A verdade é que tomamos contato com as coisas não só pensando-as, como valorando-as. Atribuímos valor a muitas coisas na vida, como por ex., à saúde, ao dinheiro, etc., e a essas coisas, assim valoradas, chamamos constantemente valores.

Algumas só valem para certos indivíduos e não para outros. São estes os valores que podemos designar como individuais e subjetivos, como, por exemplo, os valores de certos colecionadores especializados. Outros são os valores que podemos designar como subjetivos gerais. Estes são valores não apenas para indivíduos determinados, mas para toda a espécie humana.

Trata-se de coisas, em suma, que são efetivamente valoradas duma maneira positiva pelas pessoas; por exemplo: os alimentos, a saúde, o vestuário, etc. São valores que interessam ao homem como ser natural e que constituem a classe dos chamados valores inferiores ou puramente sensíveis.

"Não há valores senão para um sujeito"

Classificação de Valores Podemos clasisificar os valores sob um duplo ponto de vista:

1 - formal
2 - material.

No ponto de vista formal, os valores dividem-se: 1. Positivos e negativos. Valor positivo é aquele que mais geralmente costumamos designar pela expressão pura e simples de valor, O conceito de valor é geralmente usado numa dupla acepção: umas vezes, entende-se por esta palavra o valor em geral; outras vezes entende-se só ó seu aspecto positivo contraposto ao negativo. Ao valor positivo contrapõe-se o negativo, chamando-se então a este, mais propriamente, desvalor. Como já vimos, esta polaridade pertence à própria estrutura essencial da ordem axiológica.

2. Valores das pessoas e valores das coisas, ou valores pessoais e reais.
Valores das pessoas, ou pessoais, são aqueles que só podem pertencer às pessoas, como os valores éticos.

Os Reais (de rei) que aderem a objetos ou coisas impessoais, como os das coisas ditas valiosas, designadas mais geralmente pela expressão bens. 3. Valores em si mesmos, ou autônomos, e valores derivados de outros ou dependentes.

O valor em si reside na sua mesma essência; possui este caráter com independência de todos os outros valores; não depende deles; não é meio para eles.

Contrapõe-se-lhe o valor derivado. Este segundo, como a palavra está dizendo, já não deve a si mesmo o seu caráter de valioso, mas tira-o de um outro valor. É-lhe peculiar o achar-se sempre referido a outro, a outros. Se não fossem estes, deixaria de ser valor. Os valores a que ele se refere são os valores em si mesmos.

Como todos os valores se acham referidos a um sujeito — o sujeito humano - o homem — e este é, antes de qualquer coisa, um ser constituído por sensibilidade e espírito, daí poder-se classificar imediatamente todos os valores nas duas classes fundamentais de: valores sensíveis e valores espirituais.

Os primeiros referem-se ao homem enquanto simples ser da Natureza; os segundos, ao homem como ser espiritual.

Valores sensíveis

A esta categoria pertencem: 1. Os valores do agradável e do prazer. Ela abrange não só todas as sensações de prazer e satisfação, como tudo aquilo que é apto a provocá-las (vestuário, comida, bebidas, etc.).
A Ética que apenas conhece estes valores chama-se geralmente Hedonismo.

2. Valores vitais ou da vida. São aqueles valores de que é portadora a vida, no sentido naturalista desta palavra, isto é, o Bios. Cabe aqui o vigor vital, a força, a saúde, etc. Como se sabe, foram estes os valores que se reputou os mais elevados de todos na sua escala axiológica, como os únicos mesmo.

É ao que se chama também Biologismo ético ou Naturalismo. 3. Valores de utilidade. Coincidem com os chamados valores econômicos. Referem-se a tudo aquilo que serve para a satisfação das nossas necessidades da vida (comida, vestuário, habitação, etc.) e ainda aos instrumentos que servem para a criação destes bens.

Valores espirituais

Estes se distinguem dos valores sensíveis, no seu conjunto, não só pela imaterialidade que acompanha a sua perdurabilidade, como pela sua absoluta e condicional validade.
Muitos filósofos que encaram os valores só por este último lado, identificando-os por isso com o conceito de simples valer ou validade formal, pretendem que só os valores espirituais são verdadeiros valores.

À categoria dos valores espirituais pertencem: 1. Os valores lógicos. Quando se fala em valores lógicos, é preciso ter presente que se podem entender por esta expressão duas coisas distintas:
1.1 - a função do conhecimento — o saber, a posse da verdade e o esforço para a alcançar;
1.2 - e o conteúdo do conhecimento.

No primeiro sentido, é óbvio que podemos falar com todo o direito em valores lógicos ou no valor do conhecimento. Contrapor-se-lhe-ão, como desvalor lógico, a ignorância, o erro, a falta de interesse pela verdade, a ausência de esforço para a alcançar, etc.

Mas a expressão valor lógico pode também significar o próprio conteúdo do conhecimento. E neste segundo caso, é valor lógico tudo aquilo que cai dentro do par de conceitos: verdadeiro-falso. 2. Valores Éticos, ou do bem moral. Destes podem dar-se as seguintes características essenciais:

a) Só podem ser seus portadores as pessoas, nunca as coisas. Só seres espirituais podem realizar valores morais. Por isso, o âmbito destes valores é relativamente restrito. b) Os valores éticos aderem sempre a suportes reais.

c) Os valores éticos têm o caráter de exigências e imperativos absolutos. Deles despreendem-se sempre um categórico tu deves fazer, ou tu não deves fazer isto ou aquilo; exigem, imperiosamente, que a consciência os atenda e os realize.

d) Os valores éticos dirigem-se ao homem em geral, a todos os homens; são universais; a sua pretensão a serem realizados é universal.

3. Valores estéticos, ou do Belo. Incluímos aqui no conceito de belo, no mais amplo sentido desta palavra, o sublime, o trágico, o amorável, etc. Algumas das características desta espécie de valores foram já acima mencionadas, ao fazermos o seu confronto com os valores éticos. As mais marcantes são as seguintes:

a) o belo não adere apenas a pessoas, mas também a coisas. Quaisquer objetos, vivem ou morto, de natureza material ou espiritual, real ou ideal, pode tornar-se suporte de um valor estético.

b) o valor estético reside essencialmente na aparência. A realidade estética é sempre uma realidade aparente. Isto encontra a sua explicação no fato de o valor estético ser um valor de expressão, em oposição ao valor ético que é sempre& um valor de ação.

Sobre os Valores Humanos: Uma Hierarquização Empírica

Falar de valores humanos significa, sobretudo, destacar do homem, a capacidade de produtor da realidade construída a partir de uma consciência do que valoriza e transmite, realiza e transforma.

Pela sua especial inteligência em relação aos animais, a sua mente ocupou-se também na construção de princípios que lhe permitissem estabelecer uma distinção entre o bem do mal até mesmo como forma de estabelecer um caminho para a busca do seu ideal de realização da felicidade.

Como ensina a Axiologia, a aceitação ou não, a apreciação ou, em suma, a avaliação de qualquer objeto, toma o valor como critério subjetivo, intersubjetivo ou objetivo de avaliação.

Compreende-se, assim, que os valores humanos, como ingredientes básicos de uma cultura, mudam de conformidade com a idiossincrasia política do Estado ou da sociedade que os produzem.

É pacífico, portanto, admitir que os valores humanos são tão antigos quanto a própria espécie humana, até mesmo porque assim o demonstram os achados pré-históricos dos diversos grupos humanos na face da terra.

Considerações Finais

A valoração é fruto do socius, da cultura que o reproduz e, sobretudo, do esforço do homem em transcender-se a si mesmo e à sua situação histórica.

A origem do valor humano está na origem do homem, e conformam-se as duas, na estrutura da moral e, mais tarde, da ética que, por sua vez, embasa o Direito como valor ancorado num outro valor qual seja a Justiça como fim do Direito.

Por outro lado, é visível no mundo todo o grande desafio para a humanidade no momento, qual seja, o de resgatar valores esquecidos ou adaptar-nos aos novos valores. Eis o desafio tanto para o Estado como para a sociedade. Afinal, vivemos uma quebra acelerada de paradigmas, jamais antes vista. Mas há que compreender, que jamais antes tivemos o avanço tecnológico de que hoje dispomos, nem o quase descontrolado crescimento demográfico.

VALORES EVANGÉLICOS

Justiça - Misericórdia - compaixão caridade – amor

VALORES PRÓPRIOS DO FRANCISCANO

Fraternidade – ser irmão – ter grandeza de alma – ser comedido – humildade e simplicidade - ser serviçal – prodigalidade – gentileza – cortesia – segredo - pobreza –Dialogo inter-religioso - alteridade - espiritualidade e libertação - integração entre o feminino e masculino -- cuidado - paciência - cordialidade – minoridade - beleza – bondade – sabedoria – ternura – alegria – serviço – entendimento humano com o sagrado – promoção da cultura e da paz – abertura para o diferente – superação da discriminação e preconceito – postura ética –respeito a dignidade da pessoa humana.

Fraternidade – é a igualdade da mesma família franciscana, embora com serviços e ministérios diferentes nas ordens e congregações. É a condição de filhos do mesmo Pai.

Fraternidade não quer dizer uniformidade ou igualitária a fraternidade, mas se baseia num pluralismo que pode conviver, mesmo com as diferenças individuais de caráter, talento e costumes.

Apesar da fraternidade ser um fundamento importante, mas não deixa de apresentar dificuldades. Na família, ordem ou congregação, entendo ser talvez um dos lugares mais difíceis da viver a franciscanismo.

Nem sempre os projetos comuns traduzem uma harmonia de vida diária. Estamos longe do paraíso. As vezes queremos que os outros sejam como nós ou como nos convém. O viver em fraternidade não é um fato acabado, mas um continuo processo e formação e aprendizado.
A fraternidade é inter-relacional. O EU se completa no OUTRO. É um amoldar-se constante e para isso é necessário a disposição pessoal para abertura consigo mesmo e para com o outro.

Isto tudo é questão de consciência, de amadurecimento espiritual, de ser verdadeiro na comunhão e na partilha. Fraternidade não se faz com palavras e poesias, mas também com efetivação de atos.

Em isto acontecendo estamos dando os passos como irmãos, no caminho do religioso, da mística e do altar.

Os fundamentos espirituais sólidos são estendidos a toda família franciscana e a todas as criaturas.

Francisco viu entre as pessoas uma relação horizontal

Ser Irmão – é colocar todos no mesmo plano e na dignidade. Francisco teve uma dimensão muito grande para com o irmão: o leproso; o lobo de Gubio; os ladrões de Monte Casele; doentes; o fogo quando da cauterização dos olhos( irmão fogo não peço que você me queime porque sua natureza é queimar. Peço apenas que tenha misericórdia de mim e que em possa suportar sua violência.

Irmão fogo! Queime em mim e me cure); a morte chama de irmã, as ervas dadinhas. A relação com o irmão era de amor,cão, abraço e carinho.

Ser irmão é ser menor. Francisco faz isso e coloca ao lado dos menores na sociedade. Francisco não está mais no mundo medieval, mas entre nós.

Ter Grandeza de Alma – esta grandeza se manifesta na fidelidade ou lealdade. Fidelidade é igual a obediência. Obediente não é ser subserviente, mas aberto para escutar.

Ser Comedido – nas atitudes. Não ser estrelismo. evitar palavras grosseiras e agressivas para com o outro. Não falar mal do outro (nunca vi um franciscano falar mal, caluniar outro irmão).
Humildade e Simplicidade – ser transparente. Não ser orgulhoso. Orgulho é um distúrbio e comportamento. A ausência do e o começo da verdade. O orgulho é o começo da ilusão. Orgulho é considerar-se o que não se é. É identificar-se com uma inchação. Conceber importância o que secretamente sabemos ser irrisório. O orgulho anda sempre a procura de reconhecimento. Vive no temor e na preocupação de perder a importância.

O humilde é o que é. Livre da preocupação de aparecer (principalmente de ser humilde). No humilde os elogios não provocam reação de envaideci mento.

A pessoa orgulhosa aprisiona todas as coisas no seu olhar. A pessoa humilde é verdadeira. Está aberta para o outro.

Exemplo Evangélico: Lc 14, 8-11. Se alguém convidar você para uma festa de casamento, não ocupe o primeiro lugar. Pode ser que tenha sido convidado alguém mais importante do que voce; e o dono da casa, que convidou os dois, venha dizer a você: Dê o lugar para ele. Então você ficará envergonhado e irá ocupar o último lugar. Pelo contrário, quando você for convidado, vá sentar-se no ultimo lugar. Assim quando chegar quem o convidou, ele dirá a você: Amigo, venha mais para cima E isso vai ser uma honra para você na presença de todos os convidados. De fato quem se eleva será humilhado, e quem se humilha será exaltado.

Alguém pode está pensando: o humilde é um bobo, e as vezes pessoas acreditando serem espertas, cometem pequenos deslizes querendo tirar proveito da situação (e na maior cara de peroba). Ex. furar a filha da refeição; até furar a fila da comunhão. É não ter consciência dos seus limites.

Pois o humilde é um forte, consciente de seus atos responsavelmente; tem um respeito próprio e consequentemente pelos outros.

Serviçal – é ser disponível, principalmente quando tem condição para isso. Por as vezes a pessoa pode mas se nega. Está a serviço e quem está no melhor de si mesmo é sempre generoso.
Francisco fez isto e esta atitude representou uma critica ao sistema feudal hierarquizado do suserano ao súdito, do senhor ao servo. Francisco assume a função de servo.

Ser servo é ter total disponibilidade, colocando-se junto com a realidade e não acima dela.

Prodigalidade – pródigo é aquele que dispõe dos bens. Não é dispor por questão patológica (no direito), mas disponibilidade de dar e receber desinteressadamente, sem visar lucro ou tirar qualquer vantagem. É uma contraposição a avareza, a ser miserável. A ter apego a bens e fazendo deles a razão principal da vida.

Gentileza – atencioso com as pessoas ( falando com uma pessoa e ela não está dando a menor atenção) , educado, bem trabalhado.

Cortesia – é expressão de um sentimento interior. É relacionamento de respeito. Transparente. Sincero (sim = sem + cera = mascara). Tratamento amável, seguro.
Francisco afirmava que a cortesia é divina. Deus é cortês por dar o sol e a chuva aos bens e aos maus, justo e aos injusto.

A palavra cortes deriva de corte, de gesto refinado. Os frades eram pobres, fedorentos, vestiam-se mal, passavam fome, mas eram refinados. Esta contradição causava admiração a população.
Cortesia não é saber andar (miss – modelo – desfile), comer, comportar-se. Não é boas maneira. É algo de dentro, nasce da experiência de Deus. É a vibração da sintonia com o outro.

A cordialidade é o caminho orientado pelo coração. Em cada passo devemos ser orientados pelo coração. Em determinados momentos devemos parar para ouvir a voz do coração. Nem sempre se pode ajudar alguém, mas podemos caminhar ao lado.

Amigo bom e fiel vale mais que um tesouro. A mística da cordialidade depende do olhar do coração de cada um. A cordialidade tem como exemplo o lava pés.

Cordialidade implica também em um SIM. Este sim não é só moral social, mas um enamoramento. Enamorar significa está na morada. No ser do outro. É comungar o mesmo projeto. Esta é a mística esponsal.

Segredo – precisamos acreditar no que está oculto. Quem foi tocado pelo amor guarda segredo. É comunhão de duas almas. É sintonia intima. É saber ouvir, mas nem todo mundo está preparado para ouvir. É ter sigilo. (diferença entre segredo e sigilo).

Pobreza – hoje o conceito de pobreza é aquele que não tem, porque nossa referencia é o ter. É rico quem tem.

Mas a pobreza é a capacidade de dar cada vez mais. Quanto mais a pessoa de dar (doa), quanto mais a gratuidade, mais o amor, mais livre fica a pessoa e mais ela tem satisfação interior. Para Francisco a pobreza era preciosa.

O conceito de pobreza para o fraciscanismo é diferente da lógica do ter humano, na qual quanto mais a pessoa dar menos tem. Na lógica do ser é diferente,quando mais a pessoa dá e se dá mais, ela é e tem em humanidade e cordialidade.

A abertura para o outro é forma de enriquecimento, ou seja, quando mais a pessoa se dou mais rica fica. Assim, pobreza e esta disponível.

O que se interpõe entre as pessoas é o interesse, portanto, quanto mais e afasta o interesse, mas a pessoa fica próxima da outra. Assim, o dinheiro, a acumulação de riqueza, o estudo, a sabedoria são formas da pessoa estar separada da outra.

Há uma forma de riqueza que a pessoa faz questão de ostentar: eu estudei, eu sei, eu faço isto e aquilo. É a inflação do EU. Esta é uma forma de está separado do outro e por isso deve esta descartada.

Existe outra forma de riqueza sutil: a pessoa se trabalha espiritualmente, reconhece seus avanços espirituais, se santificou, se sente a mais virtuosa de todas as pessoas. Isto cria uma barreira entre as pessoas.

Dialogo inter-religioso – o cristianismo nunca se considerou a religião de um povo., de uma região ou de apenas parte da humanidade, admitindo que Cristo é o sentido ultimo da existência humana e sua finalidade plena, isto o transpõe a tempo, espaço, cultura, reivindicando assim, uma universalidade salvifica.

O mais importante não é o conceito de religião, mas de fé. Fé no sentido bíblico é entregar a vida a Deus. Assim, o sentido de minha vida vem de fora – Deus. Deus acolhe a cada um do jeito que a pessoa é. A fé do ponto de vista cristã se espelha em Cristo.

Cristo não veio trazer uma doutrina, não escreveu livros, criou escola, ELE veio nos ensinar uma maneira de vida e isto é o que chamamos de religião.

O dialogo pode trazer:

a) enriquecimento pessoal.
b) construir comunidade.
c) se começa a distinguir a própria fé.
d) o crescimento da nossa espiritualidade.

Alteridade - A palavra alteridade, que possui o prefixo alter do latim possui o significado de se colocar no lugar do outro na relação interpessoal, com consideração, valorização, identificação e dialogar com o outro.

A pratica alteridade se conecta aos relacionamentos tanto entre indivíduos como entre grupos culturais religiosos, científicos, étnicos, etc.

Na relação alteritária, está sempre presente os fenômenos holísticos da complementaridade e da interdependência, no modo de pensar, de sentir e de agir, onde o nicho ecológico, as experiências particulares são preservadas e consideradas, sem que haja a preocupação com a sobreposição, assimilação ou destruição destas.

A prática da alteridade conduz da diferença à soma nas relações interpessoais entre os seres humanos revestidos de cidadania. Pela relação alteritária é possível exercer a cidadania e estabelecer uma relação pacífica e construtiva com os diferentes, na medida em que se identifique, entenda e aprenda a aprender com o contrário.

Espiritualidade e Libertação – a espiritualidade tem com objetivo último a libertação das pessoas A espiritualidade é uma adesão pessoal a um projeto de vida a ser vivido em comum por um grupo, ou seja, no coletivo.

Os cristãos possuem espiritualidade assim como os mulçumanos, budistas. No cristianismo – católico, anglicano, luterano, ortodoxo, cada um vivendo sua espiritualidade.

Ainda, dentro da mesma congregação existem grupos vivendo diferentes projetos.
Desse modo a espiritualidade é o modo de viver o projeto no qual acredita. É o jeito de viver o evangelho.

A espiritualidade é em si mesmo libertadora. Em tendo o franciscanismo uma espiritualidade, conclui-se que a espiritualidade vivida e ensinada por Francisco é também libertadora. (da vaidade, egoísmo, materialismo, violência etc).

A tradição do franciscanismo tem na espiritualidade seguir Jesus e devemos assumi-la porque é nossa. Seguir Jesus significa assumir suas causas, adotar suas atitudes, viver segundo o Espírito. A espiritualidade nos interpela a assumir o projeto de libertação interior e aplicá-la no cotidiano.
Na época de Francisco a espiritualidade estava sob a imposição do poder, da guerra.

Hoje vivemos a espiritualidade sob o culto da imposição do mercado estimulando a escravidão das consciências para tornarem as pessoas consumidoras desse mercado.

Atualmente a exclusão por quem não produz e consome. O mercado coisifica as pessoas tornando-as anônimas e numerando-as na massa. É mais um.

Aqui está o grande desafio porque não podemos ficar distantes dessa realidade, sem compromisso com a caminhada de Jesus.

Atualmente percebe-se um despertar muito forte pela espiritualidade. As pessoas buscando viver a experiência do sagrado. A exemplo também, das comunidades alternativas.

A espiritualidade é a motivação, a paixão, o ideal e a mística pela qual se vive e se luta. Assim alguns são contagiados, seduzidos pelos valores da cultura, do capital, do evangelho.

Espiritualidade é vida e vida não se ensina se experimenta. Assim somos todos chamados para através e Francisco experimentar o Espírito de Jesus por meio do seguimento do seu projeto.

Nem todo o mundo é cristão. Adeptos de outras religiões convivem ao lado do cristianismo. E essas pessoas, às vezes, têm uma vivencia ética mais profunda que muitos cristãos. O mesmo se pode dizer do indiferentismo religioso, quando pessoas vivendo a margem da religião, sendo exemplo de vida familiar, na ética profissional, no comportamento pela paz de justiça.

Hoje o que pode salvar o mundo é o valor em todos os setores da vida: valor religioso, profissional, político. Hoje as atividades profissionais estão se tornando a forma de ter sem critérios recomendados de valores. A política é a profissão de levar vantagem. São pouquíssimos os políticos preocupados pelo bem comum.

Estamos passando por uma crise de valores.

Casamento - Regime de bens - Alteração

Processo n.º.
Autores: M. e R.
Ação de Alteração de Regime de Bens

Vistos etc.

M. e R, devidamente qualificados nos autos, promoveram perante este Juízo, através de advogado constituído, ação de alteração de regime de bens, com fulcro no artigo 1.639, §2º do Código Civil.

Aduzem os requerentes que são casados, pelo regime de comunhão parcial de bens, desde 1988, união da qual advieram 02 (duas) filhas, ambas menores de idade. Informam ainda que constituíram alguns bens, móveis e imóveis, todos elencados na inicial de fls. 02/03.
Relatam que são profissionais liberais com mais de 25 (vinte e cinco) anos de profissão e que o regime matrimonial no qual se encontram impõe sérias restrições aos seus investimentos, razão pela qual requerem a alteração deste para o de separação total de bens, a fim de possam ter mais liberdade para realizarem suas atividades profissionais, constituindo patrimônio próprio, alienando-o e gravando-o de ônus real, sem necessitar da anuência do outro.

Cumprindo diligência ministerial, os requerentes juntaram certidão negativa de execuções fiscais da Justiça Estadual (fl. 26 e 28) e Federal (fl. 25 e 27), além do edital de intimação publicado em jornal local sobre o pedido (fls. 38).

Audiência realizada às fls. 45. Alegações finais às fls. 47/48.

Instada a se manifestar, a representante do Ministério Público, opinou pelo indeferimento do pedido, conforme parecer de fls. 50/53.

É o relatório.

A rigor, o casamento não tem e nem deveria ter, enfoque puramente patrimonial, eis que se destina à comunhão moral, material e espiritual dos cônjuges, cujos efeitos pessoais são mais relevantes que os meramente patrimoniais. Contudo, é natural que além dos efeitos pessoais, o matrimônio traga conseqüências patrimoniais de extrema importância, especialmente quando da dissolução da vida conjugal.

Por essa razão, sempre foi, ressalvados os casos previstos em lei, facultada aos nubentes a escolha de seu regime de bens, que nada mais é senão "o conjunto de regas aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges[1]".

Apesar de facultada, a escolha era irrevogável.

Com o advento da Lei 10.406/2002, atual Código Civil, houve, dentre outras modificações, a possibilidade de alteração do regime matrimonial dos cônjuges. Não há, quanto a essa questão, qualquer controvérsia, pelo que, desde que atendidos os requisitos previstos no artigo 1.639, §2º do Código Civil, referida modificação é perfeitamente viável.

Contudo, há fundadas discussões acerca da aplicação do princípio da mutabilidade do regime de bens em núpcias celebradas antes da entrada em vigor da atual lei civil.

Discute-se, ante a disposição do artigo 2.039[2], se somente os casados após 11.01.2003 (data em que passou a vigorar o atual Estatuto Civil) poderiam modificar seu regime de bens.

Com efeito, não se pode questionar a natureza intertemporal[3] do artigo 2.039 do atual Diploma Civil, uma vez que tenta regular os eventuais conflitos advindos da aplicação da nova lei com o antigo disciplinamento referente à matéria.

Entretanto, a despeito de alguns posicionamentos, segundo os quais é inaplicável o novo princípio, a exemplo de Santos[4], acredita-se não haver óbice à mutabilidade pretendida pelos cônjuges anteriores a 2003, dês que resguardados direitos de terceiros.

Fortemente utilizado para defender a impossibilidade da aplicação retroativa do referido princípio é o argumento de que sua aplicabilidade causaria lesão aos direitos constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.

Não merece prosperar, salvo melhor juízo, referido argumento. A uma porque pela própria definição (art. 6º, §1º, LICC), ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, ou seja, aquele cujos efeitos se exauriram sob a vigência da lei antiga.

Ora, se tais efeitos (que aqui só terminam com a dissolução da sociedade), se projetam sob a vigência da lei posterior, não há que se falar em ato jurídico, nem consumado, devendo sim se sujeitar à nova disciplina.

A duas, porque o art. 2.039 do Código Civil não encerra proibição à retroatividade e nem tampouco expressa serem irrevogáveis os regimes relativos aos enlaces anteriores, pois se assim pretendesse o legislador o teria feito expressamente, não só neste artigo que trata de direito intertemporal, mas também no que instituiu o novo regramento. Tal dispositivo apenas assegura o respeito à escolha do regime feita na vigência do diploma precedente.

Acerca do assunto, pertinente é a lição de Maria Berenice Dias[5]:

Ora, o que foi determinado (pelo art. 2.039) foi mantença do regime que existia e não a sua imodificabilidade. A alegação de que se estaria desrespeitando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido acaba por reconhecer, ao fim e ao cabo, aquisição não de um direito, mas a de restrição a um direito. Tal é desarrazoado, até pelo princípio da vigência da lei mais benigna (...). Assim, ainda que o casamento tenha sido celebrado antes da atual lei, adquiriram os cônjuges o direito de buscar a alteração do regime.

É nesse sentido que vem se inclinando a jurisprudência, senão veja-se:
APELAÇÃO. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. VIABILIDADE. Viável a alteração do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Precedentes jurisprudenciais. Preenchidas as condições para, no caso concreto, permitir aos apelantes que alterem o regime de bens pelo qual casaram. (Apelação Cível Nº 70012999900 – TJRS)

APELAÇÃO CÍVEL. CASAMENTO CELEBRADO SOB A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. POSSIBILIDADE. O art. 2.039 das Disposições Finais e Transitórias do Código Civil em vigor não impede a alteração do regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. O regime de bens dos casamentos pela antiga lei é o por ele estabelecido, mas somente enquanto não se aplicar a regra geral do art. 1.639, § 2.º, CC/02, ou seja, enquanto não optarem os cônjuges pela sua alteração, até porque, o art. 2.039 não diz que o regime do casamento contraído pelo CC/16 é imutável ou irrevogável. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Apelação do Ministério Público desprovida. (Apelação Cível nº 70011592110, 8ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, 09/06/2005).

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DA PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANUTENÇÃO. Cabível alteração do regime de casamento, ainda que o casamento tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do CCB. Resguardados os direitos de terceiros, viável a retroação da alteração do regime de bens à data da celebração do casamento. Precedentes jurisprudenciais. (Agravo Interno, art. 557, Nº 70020246914 TJRS)

Por fim e talvez seja essa a razão mais consistente, não se pode admitir que pessoas que se encontrem na mesma situação jurídica (casados) sejam tratadas de maneira desigual, em clara afronta ao princípio da igualdade.

Contraditório seria se, de um lado, pessoas casadas após 2003, dispusessem de ampla possibilidade de alterar o regime de bens quantas vezes desejarem – eis que não há qualquer restrição ao número de vezes - e, de outro, os que, por terem celebrado casamento antes da entrada em vigor da nova regra, não podem alterá-lo sequer uma única vez.

O que não se pode é, sob qualquer argumento, interpretar normas atentando contras princípios expressamente previstos pela Constituição Federal.
Oliveira[6] (2004) sustenta que:

A recusa de aplicação da norma do artigo 1.639, §2º, do Código Civil aos casamentos celebrados na vigência do código velho, quando presentes os requisitos legais que informam a justa pretensão, seria, portanto, afrontosa ao princípio da isonomia no tratamento jurídico dispensável a pessoas que se encontrem em igual situação de casadas.

No mesmo sentido, Aghiarian[7]:
[...] a concepção de aplicação somente aos casamentos atuais, afronta a garantia constitucional da isonomia, da preservação da família, como entidade maior, assim como, da liberdade, consagradas na Carta Magna.

Por outro lado, se prevalecesse o entendimento da irretroatividade, poder-se-ia dizer que os casais que celebraram casamento antes de 1977, estariam condenados a permanecerem casados por todo o sempre, haja vista que o instituto do divórcio, instrumento adequado a dissolver o vínculo matrimonial só foi instituído pela Lei 6.515 em 26.12.1977.

Assim, parece óbvio que a regra prevista no artigo 2.039 do Código Civil deve ser interpretada apenas no respeita às espécies de regimes, como, por exemplo, tratando de estabelecer quais normas passariam a regular os casamentos celebrados antes do código novo e que adotaram o regime dotal, não mais previsto pelo instituto em vigor. Daí a importância e necessidade da referida norma, até como uma garantia, jamais como uma restrição.

Por esses motivos é que perfilho a corrente dos que acreditam ser possível aplicabilidade do disposto no artigo 1.639, §2º do Código Civil aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor do atual Código Civil.

In casu, verifica-se que os requerentes preencheram todos os requisitos previstos em lei, quais sejam: consta pedido motivado de ambos os consortes (procuração às fls. 04), os quais almejam regime de bens compatível com sua realidade de profissionais liberais dispostos a investirem em negócios que não ponham em risco o patrimônio comum.

Consagrado, portanto, o princípio da autonomia de vontade do casal, ou da livre estipulação do pacto, de forma que não deve a Justiça mostrar-se resistente ao exame do requisito da motivação, que possui conotação de ordem subjetiva, tendo em vista as inúmeras razões internas e externas que podem levar um casal a optar pela alteração do regime de bens.

O segundo requisito diz respeito ao resguardo do direito de terceiros, o qual também restou demonstrado com a juntada aos autos de certidão negativa de execuções fiscais da Justiça Estadual (fl. 26 e 28) e Federal (fl. 25 e 27), além do edital de intimação publicado em jornal local sobre o pedido (fls. 38).

Assim, não se vislumbra qualquer risco de redundar prejuízos a terceiros com a alteração pretendida, eis que não constam nos autos qualquer pendência, como retratam as sobreditas certidões e, em caso da existência de pendência não informada no presente feito, os bens atuais e sob o regime anterior responderão por qualquer obrigação já assumida.

Ressalte-se ainda que os efeitos desta decisão serão contados a partir do transito em julgado desta, sendo, portanto, ex nunc, ou seja, somente a partir do trânsito em julgado desse decisum é que o regime de bens dos requerente será regulado pelas disposições atinentes ao da separação de bens.

Do exposto, julgo procedente o pedido proposto por M. e R., para o fim de determinar a alteração do regime de bens do casal de comunhão parcial para o de separação total de bens e o faço com fulcro no artigo 1.639, §2º do Código Civil.

Os efeitos dessa decisão serão contados a partir do trânsito em julgado desta.

Custas já pagas.

Transitada esta em julgado, proceda-se às averbações necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

São Luís, 29 de agosto de 2007

José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara da Família

[1] GOMES, Orlando. O novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 161.
[2] Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.
[3] Direito intertemporal cuida de possíveis conflitos entre leis consecutivas com o fito de limitar a abrangência de cada uma (SOIBELMAN, 1998).
[4] [...] alterações houve na estruturação interna de cada um dos regimes de bens e, não fosse a regra do artigo 2.039, a incidência das novas regras sobre casamentos anteriormente utilizados caracterizaria ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, uma vez que operaria alteração “ex lege”, independentemente da vontade das partes, no regime antes escolhido, expressa ou tacitamente, pelo casal.
[...] os casamentos pré-existentes ao novo Código, regem-se pelas normas do respectivo regime de bens conforme regrado na lei vigente à época da celebração – ou seja, o Código Civil de 1.916 – não sendo, dessa forma, alcançados pelas alterações trazidas na nova codificação. (SANTOS, Luiz Felipe Brasil. In: A mutabilidade dos regimes de bens. Instituto Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte).
[5] Dias, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre, 2005, p. 528.
[6] OLIVEIRA, Euclides de. Alteração do regime de bens no casamento.
[7] AGHIARIAN, Hércules. Da modificação do regime de bens. Jus Navigandi.

Alimentos pagos por Avó

Processo n.º
Requerente: M.M
Requerido: A. G.
Ação de Alimentos

Vistos, etc.

Cuida-se de Ação de Alimentos promovida por M. M, representando sua filha incapaz, M. G, através de advogada constituída, contra o avô paterno N. G, devidamente qualificados na inicial de fls. 02/13.

Aduz a requerente que M G, filha e neta dos litigantes, é maior, porém incapaz, em virtude de ser portadora de Síndrome Atáxica Axial congênita, o que a impede de locomover-se sozinha, sendo dependente nas atividades cotidianas e necessitando de cuidados especiais.

Que fora fixada por ocasião do divórcio de M. M. e N.G, filho do requerido, à título de alimentos, o percentual de 40%(quarenta por cento) dos vencimentos em favor dos filhos do casal.

Que o pai, como vastamente documentado, de há muito não cumpre de forma satisfatória sua obrigação alimentar, por razões diversas, mormente que se encontra desempregado. Destarte, a requerente propôs a ação de execução de alimentos nº contra o pai de sua filha com o objetivo de regularizar os pagamentos devidos.
Desse modo, em virtude da impossibilidade do pai de arcar com sua obrigação alimentar, a autora entrou com o presente pedido de alimentos em desfavor do avô.
O pedido veio instruído com os documentos de fls. 14/94.

Recebida a inicial, foram fixados, em favor da requerente, alimentos provisórios no percentual de 25%(vinte e cinco por cento) dos rendimentos do requerido, deduzidos os descontos compulsórios.

Devidamente citado, o requerido propôs um acordo, onde passaria a pagar à título de alimentos a quantia de 500 R$(quinhentos reais) em favor de sua neta.
Contudo a parte autora não concordou com a proposta apresentada, pois alegou que o avô paterno possui uma boa condição financeira enquanto sua filha está precisando de sérios cuidados médicos, demandando gastos essenciais de toda ordem, como uso de medicação controlada, aulas de hidromassagem e tratamento com fonoaudióloga.

Em audiência de fls. 130/131, foi apresentada defesa de fls. 132/137, onde o requerido, em suma, alegou que não mais cabe o presente pedido, posto seu fillho está trabalhando regularmente, como professor de uma escola de inglês, podendo agora arcar com suas despesas, mormente a obrigação alimentar para com sua filha e alegou ilegitimidade para a causa, devendo a presente ser extinta sem resolução de mérito.
Ato contínuo, foi apresentada réplica onde a autora rebateu as alegações acerca do novo emprego em comento e, outrossim, reforçou a necessidade de o avô continuar a ajudar nos cuidados de sua filha.

Alegações finais às fls. 162/174; 179/181.

Em parecer de mérito, o M. Público opinou pela fixação à título de alimentos definitivos o percentual de 15%(quinze por cento) dos rendimentos líquidos do avô.
É o relatório. Decido.

Observa-se nos autos que o móvel ensejador da presente Ação de Alimentos, se prende tão somente ao fato de N. G, pai da incapaz, não só protelar, mas utilizar de recursos para eximir-se do pagamento alimentício a que foi obrigado, quando do seu divórcio com M.M, em 1993.

Ante a essa situação foi intentada a Ação de Execução Almentícia, Processo nº, tendo o executado utilizado, conforme referido nos autos, de vários recursos para não assumir o encargo alimentar, juntando inclusive, rescisões de contrato e informação de não oportunidade de trabalho, embora empreendesse esforços nesse sentido.

Em contraponto a ação executiva, promoveu o executado, em janeiro de 1999, a Ação de Revisão de Pensão Alimentícia, Processo nº, argumentando não pagar os alimentos devidos por falta de emprego.
Ressalta-se de forma inquestionável nos autos a manifesta vontade de N. G, eximir-se do encargo quanto aos alimentos, levando por via de conseqüência e com base no príncipio da solidariedade familiar, conforme estatui o artigo 1698 do Código Civil, ser acionado o avô paterno de M. G, N. G, objeto da presente lide.

A obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes funda-se no vínculo da solidariedade que liga os membros da família, impondo aos parentes o dever recíproco de prestação quanto aos alimentos.

O Código Civil é claro:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Assim, “os sujeitos da relação jurídico-alimentar, portanto, não se colocam apenas na condição de pai e filho; estabelece-se, do mesmo modo, uma obrigação por alimentos entre os filhos, genitores, avós e ascendentes em grau ulterior(em linha reta inexiste qualquer limite de grau), caracterizada pela reciprocidade”[1].
Na mesma trilha, a Desembargadora Maria Berenice Dias[2] ressalta a importância da prestação de alimentos ao afirmar que:

No âmbito das relações de família, os alimentos são devidos por vínculos de parentalidade, afinidade e até por dever de solidariedade, comportando classificações segundo diversos critérios. A imposição do dever alimentar busca preservar o direito à vida, assegurado constitucionalmente (CF 5º). Os alimentos não dizem apenas com o interesse privado do alimentante. Há interesse geral no seu adimplemento, por isso se trata de obrigação regulada por norma cogente de ordem pública.

Como vastamente exposto, a legislação civil traz uma ordem sucessiva do chamamento à responsabilidade, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e só fazendo recair a obrigação nos mais remotos ante à falta ou impossibilidade daqueles de prestá-los.

No caso em tela, resta consubstanciado nos autos que a parte autora de há muito vem sendo prejudicada pelas constantes alegações e sem a devida comprovação de desemprego por parte do ex-companheiro, de forma que tem custeada sozinha os cuidados da filha do casal. Por outra via, o simples fato desemprego que tem servido de óbice não o exime de qualquer forma do encargo alimentar.

A impossibilidade financeira do pai, legitimadora para a presente ação, encontra-se de certa forma patente nos autos, bem como no processo de execução em apenso (Proc. nº).
Destarte, a responsabilidade complementar do avô paterno, condição subsidiária, é medida que se impõe ante aos fatos já aduzidos e ainda, o inquestionável grau de necessidade da neta, que conforme documentação acostada, necessita de vários cuidados especiais, como fonoaudióloga, remédios e aulas de hidromassagem para melhorar sua coordenação motora e qualidade de vida.
Nesse diapasão a jurisprudência pátria:

AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE ALIMENTOS INTERPOSTA CONTRA O AVÔ PATERNO - COMPROVADA INCAPACIDADE DO GENITOR EM CUMPRIR COM A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - DEMONSTRADA A POSSIBILIDADE DO AVÔ PATERNO EM CONTRIBUIR COM O SUSTENTO DOS NETOS - RECURSO DESPROVIDO PARA MANTER A R. SENTENÇA.(TJ MG)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ALIMENTOS – ILEGITIMIDADE PASSIVA ""AD CAUSAM"" DOS AVÓS – INOCORRÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DO PAI CONCEDER PENSÃO ALIMENTÍCIA AO FILHO – ARTIGO 1.696, DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO – NECESSIDADE DO ALIMENTANDO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INOCORRÊNCIA - AÇÃO DE ALIMENTOS INTENTADA SOMENTE CONTRA AVÓ PATERNA – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA.1 – Conforme disposto no artigo 1.696, do Código Civil, o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, inclusive aos avós paternos, quando o pai não possuir rendimentos, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros, sendo, portanto, a avó paterna parte legítima para figurar como destinatária do pedido formulado por seus netos. 2 – Se o pai, por si só, revela impossibilidade de recursos para alimentar os filhos menores, podem esses pedir alimentos aos avós paternos e/ou maternos, em melhores condições econômicas, tendo em vista a suficiente demonstração e comprovação do binômio necessidade-possibilidade. 3 – Não é necessário que a ação de alimentos seja intentada tanto contra avós paternos quanto contra avós maternos. Pode a ação ser intentada somente contra a avó paterna, tendo em vista que o litisconsorte que poderia ser instaurado no pólo passivo é o facultativo e não o necessário, pois a obrigação de alimentar não é solidária. 4 – Preliminares rejeitadas. Recurso a que se nega provimento.(TJ MG)


Desse modo, fica afastada a alegação de ilegitimidade para a causa do avô quanto à prestação de alimentos, na maneira como alegada, devendo para tanto este, ante, a relação de parentesco, complementar no âmbito de sua possibilidade, com os alimentos que são necessários a neta, uma vez que o pai a quem caberá a obrigação primeira, se escusar constantemente desse encargo, conforme pode-se verificar em autos de Execução de Alimentos, nessa Vara.

Atento ao princípio da proporcionalidade, imprescindível a quantificação dos valores dos alimentos, e diante da necessidade da alimentada e possibilidade do avô alimentante, que é Capitão, há que se julgar procedente o pedido para fixar em definitivo os alimentos pugnados.

Com vistas dos autos, a representante do Ministério Público em parecer de mérito devidamente fundamentado opinou: “Neste diapasão, apesar da aparente ilegitimidade passiva apresentada, presente a urgente necessidade da incapaz pela decretação dos alimentos, e comprovado que o pai utiliza-se de vários subterfúgios para não cumprir com o seu dever alimentar, e finalmente também comprovada a possibilidade do avô em arcar com os aliimentos sem desfalque ao seu necessário, opinou este Membro Ministerial que sejam fixados á título de alimentos definitivos o percentual de 15%(quinze por cento) dos vencimento líquidos do avô, devendo, por conseguinte se fazer a citação do pai da incapaz para fazer parte do pólo passivo da ação com litisconsorte, e prosseguimento do feito frente ao pai”

Diante do exposto, julgo procedente, em parte, o pedido formulado pela autora, para fixar em alimentos definitivos a serem pagos por A G, em favor de sua neta M. M, o percentual de 15%(quinze por cento) dos seus rendimentos, deduzidos os descontos compulsórios, a serem depositados na forma como vem ocorrendo.

Oficie-se ao Órgão Empregador.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da causa.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

São Luís, 12 de abril de 2007.

José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara de Família



[1] CAHALLI, Yussef Said, Dos alimentos. 4.ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p 675.
[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, p. 450.

Lançamento de Livro - ESMAM

Veiculada em 09/08/2007 às 11:17

Escola Superior da Magistratura lança livros.

A Escola Superior da Magistratura do Estado do Maranhão (ESMAM) lança nesta sexta-feira, 10, às 18h, em sua sede, as primeiras obras sob selo editorial próprio: “Breve Histórico e Considerações Sobre a Justiça Militar no Maranhão”, de autoria do juiz de Direito José de Ribamar Castro, e “Monografias”, uma coletânea de trabalhos científicos elaborados por magistrados pós-graduados em Direito Processual Civil pela escola.

“Breve Histórico e Considerações Sobre a Justiça Militar”, do juiz José de Ribamar Castro, foi escrito com o objetivo de ajudar estudantes do curso de Direito e cadetes da Academia de Polícia Militar a ter noções sobre o Direito Militar, tema pouco explorado no meio jurídico local. A obra discorre sobre as atribuições e estrutura da Justiça Militar em duas etapas: breve histórico e uma coletânea de julgados realizados, de crimes cometidos por militares contra militares e civis, e ações cíveis de competência do juiz monocrático.

Segundo o autor, o livro não tem a pretensão de ser uma obra literária e não se prende ao rigor científico. A preocupação maior foi ser fonte primária de estudiosos diante da ausência ou restrição dessa disciplina na grade curricular universitária. José de Ribamar Castro foi auditor da Justiça Militar de 2001 a 2006 e acredita que sua obra irá contribuir para disseminar o trabalho da Justiça Militar, ainda pouco conhecido pela sociedade.

“Monografias” reúne trabalhos monográficos apresentados por magistrados que concluíram o Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil, oferecido pela Universidade Federal de Pernambuco em convênio com o Tribunal de Justiça, ESMAM e Associação dos Magistrados do Maranhão (AMMA), em 2005.

Seis trabalhos que obtiveram nota máxima foram escolhidos: “Aumento de Demandas. Lentidão da Prestação Jurisdicional. Reflexos Favoráveis às Instituições Financeiras”, de José Brígido da Silva Lages; “A Antecipação da Tutela como Forma de Celeridade da Prestação Jurisdicional no Processo de Conhecimento”, de José de Ribamar Castro; “Meios Alternativos de Solução de Conflitos: Mediação e Conciliação”, de Manoel Aureliano Neto; “A Contradição Sistêmica: A Tutela Antecipada e a Regra do Duplo Efeito da Apelação”, de Gervásio Protásio dos Santos Júnior; “Aspectos da Prisão Civil por Dívidas Alimentícias”, de Ana Paula Silva Araújo; e “O Senso de Justiça na Atuação do Magistrado – Sentimento e/ou Lógica”, de Joseane de Jesus Corrêa Bezerra.

Para o diretor da ESMAM, desembargador Cleones Carvalho Cunha, o lançamento desses dois títulos é motivo de orgulho e satisfação para a direção da instituição, por conciliar o cumprimento da meta de aperfeiçoamento de magistrados com a difusão do trabalho intelectual produzido pelos alunos, nem sempre possível no mercado editorial brasileiro.

Helena Barbosa

Ação Homoafetiva

Processo nº.


DESPACHO

Analisando o presente feito verifica-se que se trata de Ação de Dissolução de Sociedade de Fato, proposta por Maria contra Raimunda, em razão do fim da Sociedade Homoafetiva que mantiveram por aproximadamente de 18 anos.

Impede registrar que além de discriminados socialmente, os relacionamentos homossexuais são vítimas da omissão legislativa. Em que pese as escassas decisões acerca da matéria, a família homoafetiva não encontra amparo legal. A título de exemplo, não há regramento específico sobre a competência para o julgamento de ações dessa natureza, divergindo doutrina e jurisprudência quanto à competência da vara cível ou da vara da família.

Em qualquer caso, o que não se pode é negar direitos, nem dar tratamento diferenciado sob a justificativa de que não há regra jurídica. Há que se lembrar que a própria lei reconhece a existência de lacunas no sistema legal, o que não autoriza a omissão do juiz. A determinação é de que julgue, utilizando a analogia, costumes e princípios gerais do direito (art. 4º LICC). E esse caso específico encontra guarida também nos princípios constitucionais que impõem respeito à dignidade, à liberdade e à igualdade.

É notório que as regras do Direito de Família são as que mais se aproximam das uniões homoafetivas, uma vez que possuem a mesma origem, o vínculo afetivo. Nessas relações, tais quais em qualquer relacionamento heterossexual, há comunhão de vida e responsabilidades recíprocas, não cabendo ao magistrado julgar as opções de vida das partes, sob pena de se chegar a um resultado aético, preconceituoso e propagador de sérias injustiças.
Por esses argumentos é que tais ações devem ser distribuídas às Varas da Família, pois decorrem exclusivamente do vínculo afetivo, não se justificando a busca de outros ramos do Direito. Ademais, as Varas da Família têm competência específica para as matérias que envolvem a entidade familiar em geral, não havendo razão para que causas tão afins sejam delegadas às varas cíveis, somente em razão da opção sexual dos demandantes. Assim, preenchidos os requisitos caracterizadores da entidade familiar, competente é o Juízo da Família para processar e julgar referidos feitos.

Tais argumentos não são isolados. Já há julgados sobre a competência dos juizados especiais da família para apreciar as uniões homoafetivas, senão vejamos:

Relações Homossexuais. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato de casais formados por pessoas do mesmo sexo. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. (TJRS – AI 599 075 496 – 8ª C. Civ – Rela Dês. Breno Moreira Mussi).

Em outras oportunidades, a jurisprudência pátria tem se manifestado favorável ao reconhecimento de casais homossexuais como entidade familiar. Recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ap. Civ 70013801592, de 05/04/2006) considerou um casal formado por mulheres, como entidade familiar, com o fito, inclusive, de adoção de infantes. Outros ramos do direito, menos afetos à família, caminham na mesma direção, como o previdenciário (instrução normativa nº 25/2000, que assegura auxílio por morte e auxílio reclusão para o companheiro homossexual); o internacional (concessão de visto de permanências ao parceiro estrangeiro que vivia em união homoafetiva com brasileiro); e o eleitoral (inelegibilidade nas uniões homossexuais – TSE Resp Eleitoral nº 24564, j. 01/10/2004).

Importante ressaltar que, se enquadradas apenas no âmbito obrigacional, negam-se direitos às famílias homossexuais, tais como: o direito real de habitação, direitos sucessórios, direito à meação, aos alimentos e outros que só existem no Direito de Família. Pertinente é o ensinamento da Desembargadora Maria Berenice Dias ao afirmar que:

Inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetua através dos séculos, não pode mais o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência.

No caso em tela, incontestável é o vínculo afetivo, característico das entidades familiares. Observam-se, ainda que am passant, os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade. Constam dos autos fotos, cartões e outros documentos que dão conta do forte relacionamento havido entre ambas (fls. 25/32), o que demonstra o objetivo de formação de uma família em comum.

Diante do exposto, deixo de acolher o parecer ministerial e, em face dos argumentos expostos, determino o prosseguimento do feito neste Juízo de Família.

Notifique-se.

São Luís, 11 de setembro de 2006.

José de Ribamar Castro
Juiz de Direito

Investigação de Paternidade, Alimentos e DNA

Processo: n.º
Requerente: R. C. representando A. C.
Requerido: B. R.
Ação de Investigação de Paternidade c/c Alimentos

Vistos etc.

Trata-se de Ação de Invetigação de Paternidade, promovida por R. C, representando seu filho A. C . contra B. R, devidamente qualificados nos autos.

Aduz a requerente que manteve relacionamento amoroso com o requerido por aproximadamente 03 (três) anos, o que culminou com sua gravidez. Afirma que o procurou a fim de obter alguma assistência ao menor, mas não obteve êxito, pelo que busca, através do presente pleito, o reconhecimento da paternidade, bem como a conseqüente prestação de alimentos.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 08/15.
Audiência de conciliação à fl. 23, na qual o requerido pugnou pela realização do exame de DNA, o que foi deferido por este Juízo.

Laudo Técnico de Investigação de Paternidade por Análise de DNA às fls. 25/29
Intimadas acerca do exame do resultado positivo do exame de DNA, as partes não se manifestaram, conforme certidão de fls. 32.

Diante do resultado do exame de DNA, o qual comprovou a paternidade do requerido, foram arbitrados alimentos provisórios no valor de 15% (quinze por cento) dos rendimentos integrais do requerido, conforme despacho às fls. 33, bem como designada audiência de Instrução e Julgamento.

Em audiência de Instrução de Julgamento, à fl. 44, verificou-se a ausência da requerente, mas o requerido reconheceu, diante do resultado positivo do exame de DNA, a paternidade alegada, restando controverso apenas o quantum da prestação alimentícia ao filho menor.

Parecer ministerial conclusivo às fls. 54/56, no qual a representante do Ministério Público pugnou pela procedência do pedido quanto à paternidade, bem como pela fixação de alimentos definitivos na ordem de 10% (dez por cento) de seus rendimentos.

É o relatório. Decido.

Hoje o DNA converteu-se no principal método de identificação humana, assumindo, também, um valor diferenciado em relação às provas periciais dantes utilizadas e, até mesmo em relação às provas processuais cabíveis nas ações de determinação da filiação.

A utilidade prática do avanço trazido pelos estudos científicos acerca do DNA é de duas ordens: a) é possível individualizar uma pessoa pela análise de seu DNA e, b) é possível reconhecer num indivíduo o padrão de DNA em seus ascendentes e em seus descendentes.

Até o surgimento do DNA, era impossível determinar com precisão, se um indivíduo era filho biológico de um determinado casal. No entanto, o avanço da ciência amenizou com esse tipo de dúvida. O surgimento do DNA tornou-se um fator de precisão para evidenciar a paternidade.
A descoberta sobre o padrão único de seqüências do DNA representou uma verdadeira revolução na esfera da ciência biomédica.

Em conseqüência, inevitável o encontro das conquistas no campo biomédico e jurídico, posto que seguem lado a lado na tentativa de construção de um novo caminho, renovado pelas reflexões e descobertas que lapidam, a cada dia, o liame das relações jurídicas na sociedade, máxime na seara das relações paterno-filiais. Não é demais lembrar que a formação do Direito objetivo deriva, necessariamente, da evolução natural da sociedade.

No domínio da prova reside a maior dificuldade das ações de investigação de paternidade. Inobstante a autonomia proporcionada pelo Código de Processo Civil ao Juiz no campo probatório, o problema colocado ao julgador, reside no seguinte ponto: como demonstrar relacionamento sexual e a necessária relação de causa e efeito entre esse fato e a concepção da criança?

O tema da prova da filiação ganha relevo, seja por causa do advento no campo da medicina genética do exame de determinação de paternidade pelo método do DNA, seja pela crescente preocupação do legislador e dos tribunais com os direitos da criança e do adolescente.

Prova documental, testemunhal e depoimento pessoal são quase sempre impossíveis, ou de difícil constatação da verdade dos fatos. No campo pericial, o desenvolvimento científico facilita a busca da verdade real não mais fictícia. Com esta prova, passamos da filiação jurídica, que derivou da presunção iuris tantum do Código Civil, para a filiação biológica trazida pela precisão científica do exame pericial do DNA.

A incerteza da paternidade é tão antiga como a humanidade. A concepção ocorre no interior do corpo da mulher e não admite testemunhas. Em conseqüência, embora a mulher esteja sempre 100% certa de que as suas crianças são biologicamente suas, o homem tem muitas vezes de lidar com a incerteza da paternidade.

Por tudo isso, a causa de pedir na Investigação de Paternidade é complexa, sendo que o investigante não poderá alegar somente o fato da geração, mas sim, necessita fundamentar suas alegações iniciais em uma ou todas as casuisticamente previstas em lei e buscar a prova da procriação fisiológica, porque a verdade biológica tem prevalência.

Ao julgador resta o recurso às provas presuncionais ou conjeturais. Do conjunto da prova sempre é possível concluir, dentro do humanamente admissível, pela certeza ou convencimento judicial que, é sabido, nem sempre é preciso coincidir com a certeza material. Esta, as mais das vezes, nas questões processuais de qualquer natureza é inacessível, porque o juiz irá convencer-se pela prova, que não passa de reconstituição dos fatos do mundo. Pela falibilidade de qualquer dos meios de prova, até mesmo os científicos, resta à certeza moral. A certeza material é, via de regra, inacessível.

Vemos que a formação do conjunto probatório nas ações de investigação de paternidade se faz a partir da simbiose dos fatos que integram a causa petendi, que é formado da enumeração da lei e da busca na comprovação do ato gerador, este já com respaldo no avanço científico da prova. O exame conjuntural da quaestio formará o livre convencimento do juiz para embasar a decisão.

E, para que esta simbiose aconteça de forma adequada, o profissional do Direito não pode ficar à margem das contribuições oferecidas pelas outras ciências nas investigações judiciais que se processam na busca da verdade real.

Inconteste que as ações investigatórias hoje constituem matéria de grande interesse entre médicos e juristas, face a coligação necessária entre ambas as ciências na busca apurada da verdade biológica da filiação. Todavia, há que se observar a posição da lei processual civil como instrumento hábil ao alcance da verdade dentro do processo, não se podendo olvidar que nas ações onde controvertem as partes acerca do vínculo genético, todas as provas admitidas em processo, tanto as orais quanto documentais, também, os indícios e as presunções, servem para fazer prova a respeito dos fatos controvertidos.

No que pertine às provas a serem produzidas para o estabelecimento do vínculo genético, resta indubitável que todas as novidades científicas, principalmente quando surpreendentes, como é o caso do DNA, podem suscitar polêmicas, principalmente quando alteram a normalidade já existente.

Em que pesem ainda, se encontrarem, nas disputas judiciais e no critério de valoração das provas onde o vínculo genético é questionado, discussões acerca do emprego irrefutável ou não deste sistema, deve-se ter em mente que a descoberta de novas técnicas científicas proporciona aos operadores do Direito elementos objetivos na busca da verdade biológica.

O desenvolvimento da genética humana não deve causar receio, mas ser conhecido e admitido para o efeito de se determinar, em sede jurisdicional, a realização das provas biológicas.

O domínio da prova continua sendo, portanto, o ponto mais delicado das investigatórias de paternidade. A procedência ou improcedência do pedido sempre fora calcada em presunções ou indícios, condutores da verdade processual. Nunca, antes do exame pericial do DNA, falou-se em verdade real da filiação. As provas documentais, testemunhais e orais não conduzem, e jamais conduzirão, à revelação da verdade objetiva. Permanecerão tais provas no limbo da revelação indiciária e presumida do vínculo genético.

Faz-se mister abrir espaço para a relevância ímpar do valor probatório do exame pericial do DNA o que, todavia, não exclui o dever de cautela do juiz na apreciação de questão tão delicada e importante como o vínculo de filiação: um dever judicial exercido mediante a análise minuciosa de todas as provas existentes e capazes de conduzir à verdade acerca da paternidade investigada.

Aliás, a figura do juiz encontra espaço de crucial importância nas ações investigatórias de paternidade, haja vista o esforço vigoroso das partes em apresentar argumentos e provas com o escopo de formar o convencimento do magistrado pela existência (investigante) ou inexistência (investigado) do vínculo de filiação.

O caminho para chegar-se ao decisum vem sofrendo desvios a partir do DNA. É que esta prova trouxe a verdade científica inquestionável ao processo que demanda a descoberta da paternidade, fazendo as outras provas, até então relevantes ao deslinde da causa, cederem espaço no caderno processual.

In casu, verifica-se que o resultado do exame de DNA refutou por completo as alegações do requerido, ao concluir que:

Com base de transmissão dos alelos bandas em 13 (treze) loci independente analisados está evidenciado que o Suposto Pai (SP) B. R. É PAI BIOLÓGICO do filho A.C.. (fl. 29).

A probabilidade de paternidade é de 99,999997% [...]. (fl. 29).

Ressalte-se que tais probabilidades só não são absolutas (100%) - esclarece com propriedade Simas Filho[1] - em virtude da hipótese de gêmeos idênticos. Afirma referido autor que “determinadas mais de dezoito bandas, a probabilidade de existir outra pessoa com a mesma seqüência de aminoácidos codificados no DNA é superior à capacidade populacional do Globo Terrestre”.

Note-se ainda que o requerido não impugnou o resultado do exame de DNA, o que demonstra ainda mais sua anuência quanto ao pedido da autora.

Assim, forçoso é o reconhecimento da paternidade alegada, bem como da obrigação alimentar, perfeitamente cabível ao caso em espécie, haja vista a menoridade do requerente.

Ante o exposto, levando-se em consideração as provas carreadas aos autos e, de acordo com o parecer ministerial, julgo procedente a presente ação, para declarar a paternidade alegada, nos termos da Lei 8.560/92 e dos artigos 27 da lei 8.069/90, 1.607 e seguintes do Código Civil.
Determino a averbação nos registros de nascimento de A. C, acrescentando o patronímico de B. R.

No tocante aos alimentos, verifica-se que o requerido impugnou, por ocasião da audiência, o valor arbitrado provisoriamente, qual seja, 15 % (quinze por cento) de seus rendimentos integrais, sob o argumento de que já possui outro filho e família.

Assim, levando-se em consideração o total de seus rendimentos (R$ 410,72 – fl. 47) e, ainda que, os alimentos podem ser revistos a qualquer tempo, dês que atendidos os requisitos legais, fixo, em definitivo, alimentos na ordem de 10% (dez por cento) de seus rendimentos, excetuados os descontos legais, a serem descontados em folha de pagamento.

Oficie-se à empresa pagadora para proceder aos referidos descontos.

Sem custas, face ao pedido de assistência judiciária, que ora defiro.

Oportunamente, e sob as cautelas legais, arquive-se, fazendo-se as anotações necessárias.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

São Luís, 16 de abril de 2007.

José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara de Família

[1] SIMAS FILHO, Fernando. Aprova na Investigação de paternidade. 6. ed. Revista e ampliada, Curitiba, Juruá, 1998.