ZUMBI DOS PALMARES
Texto:
Frei Rubens Morais Gomes.
Vinte de novembro é reconhecido por muitos como o dia dedicado a consciência negra, pelo fato de historicamente ficar registrado nessa data a morte de um dos heróis nacionais, grande guerreiro, líder socialista e que muito lutou pela causa da etnia afro exigindo justiça e liberdade para todos.
Zumbi era negro nascido em Quilombo, filho de Gana Zono e quando criança foi roubado por escravagistas e vendido como escravo em praça publica. Nesse mercado aberto foi comprado por um padre que o batizou com o nome de Francisco.
Zumbi recebeu as primeiras instruções aprendendo a ler e a escrever e por muito tempo exerceu a função de sacristão sob as orientações do padre que o comprou.
O sangue enraizado em suas veias fez Francisco (Zumbi) perceber com o decorrer dos tempos que ele era diferente e toda vez que ele ouvia os tambores nos quilombos ou nas senzalas sentia algo dentro de si e foi se convencendo que o seu lugar não era na sacristia.
Resolve fugir e em uma noite toma o rumo do quilombo de Palmares um dos maiores, na época, localizado na Serra da Barriga em Pernambuco, depois de percorre mais de 80 km, Ali chegando foi acolhido e reconhecido como o sobrinho de Ganga Zumba, irmão de seu pai.
Ganga Zumba era o líder do quilombo e com sua morte Zumbi assumiu a liderança da comunidade e sendo portador de uma personalidade forte não admitia que o quilombo fosse submetido ao poder real e nem dos fazendeiros da região.
Combateu fortemente o mercado de escravos, fez do quilombo dos palmares um verdadeiro Estado com leis próprias, vida social estruturada e uma economia comumente solidária.
Importante ressaltar que Quilombos dos Palmares não um era lugar somente para o convívio de negros, mas incorporava brancos, pobres, prostitutas, doente, mendigos, órfãos, viúvas e índios que não tinham mais tribos, portanto, também os marginalizados pela sociedade da época.
Algumas tribos da região dos Palmares haviam sido dizimadas e índios e índias eram vitimas de escravidão, trabalhando com escravos para colonizadores e buscavam a liberdade do modelo escravagista europeu que dominava toda América Latina.
O espírito libertário de Zumbi estava evidenciado na prática de sua liderança e lutava por um pais livre da escravidão e pela unidade das etnias, a exemplo de Palmares.
O Quilombo resistiu durante 50 anos lutando contra as forças militares da província de Pernambuco e Alagoas até que veio a ser capitulado, após vinte expedições militares, sendo as três ultimas com o reforço das tropas militares das províncias de Pernambuco, Alagoas e da Corte Real Brasileira equipadas com quatro canhões importado de Portugal.
A ultima expedição militar organizada estava sob a orientação do bandeirante Domingo Jorge Velho, conhecedor do interior do país e acostumado a vida do sertão.
Tropas e quilombolas travaram sangrenta batalha, por fim, em 18 de Novembro de 1695 os militares conquistaram o Quilombo dos Palmares. Zumbi escapou de ser preso, mas traído por seus companheiros, forçados que foram a falar indicaram o lugar onde o líder se encontrava.
Em 20 de Novembro de 1695, Zumbi dos Palmares foi executado pelas forças ideológicas dominantes, mas sua morte física não apagou da memora do povo seus ideais de liberdade e justiça.
Assim, a data acima lembra líder que foi Zumbi e o grito contra o preconceito e o racismo velado que ainda permeia na sociedade, apesar de alguns avanços e normas jurídicas. A luta por espaços ainda se faz necessária
sexta-feira, 22 de outubro de 2010
terça-feira, 18 de maio de 2010
PROPAGANDA ELEITORAL
1 - ANO ELEITORAL
Sem sombra de dúvida, a Justiça Eleitoral tem o ano de 2010, como um ano eminentemente político eleitoral, onde teremos eleições coordenadas pelo TSE a nível nacional e regional pelos TREs. É justamente o período em que a presença da Justiça Eleitoral como um todo, se faz necessária em todos os momentos do processo eleitoral, tendo como balizamento de atividades, a lei eleitoral, as resoluções e o calendário eleitoral, já em funcionamento e cumprimento.
É evidente que o trabalho do juiz eleitoral vai se desenrolando a proporção que as etapas do calendário assim o exigirem. Ontem, a prioridade era o alistamento, transferência e segunda via do título dos eleitores, inclusive com a preocupação dos juízes eleitorais, com as instalações de postos eleitorais e sistema on line, para atender melhor e mais eficazmente o exercício da cidadania e do direito do voto.
Após a superação da fase do alistamento voltam-se as atenções da Justiça Eleitoral para a propaganda política partidária. É sem sombra de dúvida o momento em que podemos considerá-lo de crítico, e por essa razão, o poder de polícia do juiz, deve está, evidentemente, atento.
O móvel dessa preocupação é centrado no fato do abuso tomado pelos partidos que usam o espaço da propaganda partidária, utilizando-o como propaganda de candidatos.
A propaganda partidária deve ser utilizada para difusão dos programas partidários, da posição do partido em relação aos temas comunitários e para passar mensagens aos filiados sobre a execução de programa partidário e atividades congressuais. Necessário ressaltar que a propaganda partidária tem caráter impessoal.
Esses programas vêm sendo utilizados com finalidade diversa da permitida por lei e de forma sistemática. É certo que todos os partidos abusam e por outra via se beneficiam desse procedimento, talvez por isso, a Justiça Eleitoral tem sido tão provocada ou acionada intensamente.
2 - PODER DE POLÍCIA
Assim, percebe-se a priori, não ser simplesmente fácil o exercício do poder de polícia por parte da Justiça Eleitoral, principalmente, porque a legislação contida no ordenamento jurídico no contexto eleitoral se caracteriza muito fugidia, ou seja, não traz de maneira tão evidente, provas essencialmente consubstanciadas, como ocorre no processo, no âmbito da justiça penal e civil. Fica sempre uma zona de intercessão, o que nem sempre se consegue delimitar, o balizamento dos seus limites.
O exemplo tem a questão da propaganda de candidatos inserida sub-repticiamente, no contexto da propaganda político partidária; o abuso do poder político, principalmente nos casos da reeleição, onde o poder de gestão se confunde com propaganda do candidato que não se afastou do cargo. As inserções na mídia fazem a diferença com os demais candidatos; o abuso do poder econômico, quanto à dificuldade de provar eficazmente a captação de votos por parte de algum candidato.
Portanto, nessa área, o juiz eleitoral caminha por trilhas escorregadias, daí a necessidade da prudência no exercício do poder de polícia, ante a determinadas medidas, até mesmo nos abusos para cassação de registro, diploma e inelegibilidade.
Ainda que pese o fato da propaganda política eleitoral se assentar nos princípios, segundo a concepção de Joel Cândido, temos: (Dir. eleitoral, Forense, RJ, 3a ed., 1998).
1 – legalidade - o direito eleitoral;
2 – liberdade – assegura total liberdade a propaganda política (partidário ou eleitoral);
3 – responsabilidade dos partidos;
4 – disponibilidade – partidos podem dispor das garantias do estada para a prática da propagada lícita;
5 – igualitário – é assegurado aos partidos e candidatos a igualdade de oportunidades à propaganda eleitoral;
6 – controle judicial da propaganda – compete a justiça eleitoral controlar a aplicação e cumprimento das normas que regem a propaganda.
O que se está querendo colocar com essa linha de raciocínio, é a dificuldade que tem o Juiz, ante aos problemas apresentados e suas soluções não serem simplesmente tão fáceis, mas evidentemente, nem por isso, tem que cruzar os braços. Este não é o seu papel-dever.
A administração do juiz e seu poder de polícia, em todos os atos do processo eleitoral são de fundamental e necessária importância, apesar do insumo do trabalhado ser o da ilusão, ou seja, o sonho, a fantasia e a aspiração do candidato de chegar ao poder, e nessa luta, frente a concorrência, ele não mede esforço, até mesmo, o de postergar a lei, utilizando da astúcia e da inteligência, nessa disputa. O juiz eleitoral não pode deixar de reconhecer esse fato.
A alusão ao momento da propagando como situação crítica e de exigência da presença do juiz com seu poder de polícia. Porque pela propaganda é que o candidato se faz chegar ao eleitor.
3 - PROPAGANDA COMO INSTRUMENTO
Assim, a propaganda é o instrumento que o candidato recorre para conseguir a preferência e trazer para seu lado, o eleitor indeciso, ou seja, aquele eleitor que ainda não se definiu, portanto não tem ainda opinião formada e não está consciente a quem vai atribuir o voto. E o candidato acredita e por essa razão precisa conquistá-lo por meio da propaganda.
O candidato sabe que dois são os tipos de eleitores que não lhe trazem preocupação, e, portanto, não deve com relação a eles, desperdiçar tantas energias:
O primeiro é o eleitor já conquistado, ou melhor, aquele que de uma forma ou de outra, já está plenamente determinado por um candidato.
O segundo é o eleitor da rejeição, aquela que também está decidido em não votar, qualquer que seja o candidato.
Esses dois já firmaram posição técnica e não vão mudar de opinião e assim, a propaganda não vai se interessar por eles. Formam desse modo dois extremos, duas referências. Entretanto, entre um e outro, existe uma imensa gama de eleitores (indecisos), que estão a merecer todo o empenho e esforço do candidato.
É neste espaço que o trabalho passa a ser direcionado, que os abusos acontecem e que a justiça eleitoral deve está atenta, que o juiz deve exercer seu poder de polícia. Porque nele, não são medidos esforços e tudo vale, para atrair o eleitor.
A pergunta que se faz é a seguinte: como o candidato vai saber quem vai ou não vai votar nele? A essa resposta poderia ser com base na pesquisa de opinião, entretanto, esta reflete apenas a tendência do momento.
Destarte, a pesquisa de aceitação não define com precisão o universo de votantes de determinado candidato. Por outro lado, a pesquisa de rejeição, esta sim, determina com precisão o universo rejeitado para aquele candidato.
Desse modo, quando se inicia o processo eleitoral como estamos atualmente, o candidato deve saber lidar tanto com o processo eleitoral do Maranhão como em qualquer outro Estado (se eleição nacional), como de São Luís e outra qualquer cidade do Maranhão (se eleição estadual).
Dessa forma, a propaganda deve ser dirigida como se os eleitores não conhecessem o candidato e que precisam saber alguma coisa sobre ele, para escolhê-lo ou rejeitá-lo.
É inegável que a propaganda é uma das formas de liberdade de expressão, de liberdade de pensamento, que representa um direito a ser resguardado, mas, por outro lado, ergue-se também o direito dos cidadãos, dos eleitores no caso específico em tela, de serem protegido contra métodos falsos de induzimento e persuasão, que possam levá-los à adoção de comportamentos distorcidos.
Inegável é o fato de que o princípio da igualdade é a forma possível de acesso paritário e equânime dos candidatos aos meios de comunicação realizando a tão decantada justiça.
4 - PROPAGANDA LEGAL
O aspecto que toma bastante interesse no processo eleitoral é o da - propaganda legal - e uma coisa deve ficar bem clara aos juízes eleitorais – a Justiça Eleitoral é poder executivo das eleições (não julga, quem julga é o povo). Isto parece ser simples de ser entendido, mas traz um ponto bastante complexo, porque o juiz sempre se considera julgador, o que é perfeitamente compreensível, por ser essa sua atividade natural, ou seja, sempre entende que está julgando.
A justiça eleitoral ao deferir uma candidatura não está julgando nada. Este ato não é um julgamento em si, na expressão estritamente essencial da palavra, mas exercendo um papel executivo, administrativo, melhor dizendo. Reforçando esta assertiva – quem comanda, coordena, fiscaliza e realizada as eleições é a justiça eleitoral.
Nas eleições para deputado estadual, federal, senador e governador quem comanda a eleição é o TRE e os juízes eleitorais se tornam a longa mão administrativa do Tribunal Eleitoral, que o auxilia no processo eleitoral, mas sem poder de decisão.
Na eleição nacional para presidente a circunscrição eleitoral é todo o território e o órgão que preside essa eleição é TSE, e o TRE e juízes eleitorais funcionam como a longa mão auxiliares administrativos das eleições, também, sem poderes de decisão.
Como afirmado alhures, a justiça eleitoral é que comanda as eleições, nada mais prudente em saber como essa mesma justiça se comporta; qual é a posição do Tribunal e dos Juízes, ante a cada problema surgido; até onde o candidato por ir sem enfrentar aborrecimento; as lacunas na lei; até que ponte pode o Tribunal e os juízes aceitarem essas lacunas ou não.
5-PROPAGANDA PARA RETIRAR PROPAGANDA
Como a justiça eleitoral preside as eleições, tem ela o poder de polícia e que deve ser exercido sempre e não só quando provocada. Entendo qualquer irregularidade cometida no âmbito do processo eleitoral, portanto na propaganda, por candidato ou partido, não seja necessariamente coibido somente através de representação.
Então, o juiz que vê uma propaganda irregular, não precisa simplesmente de uma propaganda para retirar essa propaganda, porque enquanto ele está exercendo o poder de polícia que tem, tem por via de conseqüência, o poder de tomar atitude.
Assim, pode o juiz determinar a retirada de uma propaganda irregular, devendo levar ao conhecimento do Ministério Público para instaurar o procedimento, mesmo porque ao juiz é incompatível, concomitantemente ser fiscal e autor de ação.
O universo da propaganda eleitoral se constitui num campo de muita complexidade. Tantas são as vedações, proibições, tantas variáveis e muitas vezes tanta falta de regulamentação. Por outro lado, percebe-se que as leis nesse sentido são tímidas em termo de regulamentação, deixando assim, algumas lacunas.
Exemplificando para melhor entendimento, a lei eleitoral informa que no rádio e na televisão não pode haver nenhuma outra propaganda paga (não é paga). A expressão paga está sobrando. Seria proibida a propaganda paga ou não paga fora do horário eleitoral gratuito.
Ante as essas lacunas, os marqueteiros e políticos usam de meios publicitários destinados a criar artificialmente na opinião pública, estados mentais ou passionais dessa facilidade. É a democracia e faz parte dela, afinal os políticos só tem um objetivo – ganhar as eleições - Encontrar lacunas na lei não é só ato de esperteza, como também demonstração de inteligência. Os advogados estão atentos.
6 - PROPAGANDA ANTECIPADA
Um dos pontos sensíveis do processo eleitoral é o da propaganda antecipada. A lei eleitoral estabeleceu um dia para o início da propaganda eleitoral, isto significa que não pode haver propaganda antes dessa data, porque vai se constituir em propaganda irregular.
A questão problema no caso é o fato de um pretenso candidato deixar o cargo que exercia na administração e só poder começar a fazer propaganda de sua candidatura no período determinado por lei. Evidentemente que nesse intervalo burlar a lei.
7 - DIVERSIDEDADE DA PROPAGANDA
Como se pode observar é um festival de propaganda política em lugares e situações diferentes e como deve ser a atitude da justiça eleitoral, promotores, partidos e candidatos? Se olharmos a lei eleitoral verificamos a existência de propaganda permitida em lei, propaganda vedada por lei e propaganda não prevista em lei.
A propaganda vedada por lei é a proibida e não há sobre ela o que discutir. Ex. propaganda antecipada é vedada por lei; propaganda de outdoor além do sorteio; propaganda em rádio, fora do horário é vedada por lei.
A propaganda permitida por lei, na verdade não é permitida, é regulamentada: propaganda eleitoral gratuita, propaganda em outdoor, cartazes em poste, pontes; pintar muro particular com autorização do proprietário.
A necessidade de regulamentar a propaganda tem por objetivo estabelecer, pelo menos em tese, a igualdade entre candidatos e partidos políticos e impedir o abuso de poder e o uso dos bens públicos evitando assim, o desequilíbrio entre os candidatos, em nome da segurança pública.
A propaganda não prevista em lei é simplesmente aquela pela qual a lei não se interessou em regulamentar ou não encontrou interesse em regulamentar. Esse tipo de propaganda é livre, não pode ser proibida, então é permitida, e apenas sofre restrições gerais da propaganda. Ex. alugar um carro e fazer uma exposição ambulante de minhas realizações e de meus projetos.
8 - DESIGUALDADE DE FORÇA
O contexto da propaganda é um mundo de competição, onde dele deve sair um vencedor. De um lado um competidor tentando vencer a todo custo, do outro, também alguém levantando suas armas. Como juiz dessa contenda está a justiça eleitoral, com seus conceitos, acostumada a lidar com aplicação segura do direito, a instruir conceitos de justiça e cidadania e se encontra na prática, com o poder de comando das eleições.
O ideal seria que os concorrentes recebessem as mesmas armas e iguais oportunidades. Não prática não é assim. Os candidatos levam armas diferentes. Alguns contam somente com a simpatia pessoal; outros amparados pelo manto da imunidade parlamentar podendo cometer crimes eleitorais por prática de propaganda irregular; uns ostentando riqueza pessoal e seu poder de mídia; outros pretendendo a reeleição navegam sobre as obras que fizeram, mesmo não utilizando a máquina governamental que dirige com a outra face de governante; a oposição a acusar o uso da máquina pública.
A diferença de forças é visível e a justiça eleitoral tem conhecimento disso. E no processo democrático é preferível essa desigualdade a luta nenhuma. É preferível ser juiz de uma luta de homens diferentes, a igualar a todos, numa ausência de democracia.
Acreditar que mais vale seu empenho num processo que não sendo o ideal, mas pode ser melhorado por sua própria atuação a deixar que o caos tome conta do processo e que a vitória seja apenas para o mais forte.
E quanto mais a justiça eleitoral se interroga sobre o seu papel, mais descobre que no fim de tudo, ela não é o juiz da luta, ela é apenas a organizadora consciente, um órgão de coordenação, a sinalizadora do inicio e do fim da luta, e descobre finalmente que o grande juiz é o eleitor e é ele que vai considerar vencedor um deles, que pode ser o mais forte, que pode ser o mais rico, que poder ser o homem que sem dotes materiais, mas cheio de sonho e fé e pode espalhar esperança para o povo que o elegeu.
Nessa desigualdade de forças a justiça eleitoral atua ecleticamente no campo do poder de polícia, coibindo práticas nocivas à igualdade entre candidatos, como a realização de propaganda eleitoral irregular, abuso do poder econômico, político, uso indevido dos meios de comunicação social, atividades de efeitos maléficos, garantindo, assim, o equilíbrio do processo democrático e da disputa eleitoral.
9 - PAPEL CONSTITUCIONAL DA JUSTIÇA. ELEITORAL
Para concluir, entende-se que a justiça eleitoral tem por missão constitucional, fazer observar pelo menos quatro dos cinco fundamentos da República Federativa, como Estado Democrático de Direito, a saber:
1 – a soberania = em especial a soberania popular, uma vez que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente, nos termos da constituição.
2 – a cidadania = que já atesta a cidadania brasileira para todos os fins previstos na constituição e legislação infraconstitucional.
3 – a dignidade da pessoa humana = de vez que a pretexto da disputa eleitoral a dignidade não pode ser conspurcada.
4 – e o pluralismo político = que lhe cabe disciplinar como uma das suas atividades principais, regidas, igualmente, por normas constitucionais e infraconstitucionais.
CONCLUSÃO
A justiça eleitoral é considerada como guardiã do processo eleitoral, cabendo coibir abusos eleitorais em geral. Os atos da polícia eleitoral são atos administrativos, que não se confundem com atos jurisdicionais, mesmo sendo praticado por autoridade judiciária competente e atendem os requisitos da competência, forma, objeto, motivo e finalidade e reconhece os atributos do discricionarismo, auto-executoriedade e coercibilidade.
Assim, a atividade policiada pela justiça eleitoral é eleitoral, e desse modo, devemos qualificar o poder de polícia como eleitoral, ou seja, há mesmo um poder de polícia eleitoral, sendo que os atos dele decorrente são atos de polícia eleitoral.
Corroborando a assertiva acima, o Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, quando Corregedor Geral da Justiça Eleitoral, em Fax-Circular n 32 do dia 07/06/02, no que tange a fiscalização e o exercício de poder de polícia, determinou o seguinte:
“O juiz ou a coordenação exerce o poder de polícia notificando o beneficiário da propagando irregular para retirá-la. Se isto não for feito no prazo estipulado, será feita notificação ao M. Público, podendo ser determinada a retirada da propaganda se o candidato não o fizer nem justificar sua manutenção, tudo ao prudente arbítrio dos juízes nos limites da lei, não lhes sendo permitido, todavia, instaurar procedimento de oficio para a aplicação de sanções (art. 62, págrag 1, da Res. 20.988/02”
É claro que a luta contra o poder não pode ser enfrentada simploriamente, contra poderosas engrenagens manipuladas com extrema e meticulosa racionalização, exigindo firmeza de atitudes, conhecimento de causa e ação fulminante, tendo-se aguçado senso de oportunidade, agindo-se no momento e modo adequado. Em faltando essas cautelas as autoridades estão sujeitas ao insucesso de suas atividades, trazendo assim, considerável desgaste pessoal e perda à ordem pública.
REFERÊNCIAS:
Apontamentos de Sala de Aulas.
Constituição Federal de 1988
Joel Cândido, temos: (Dir. eleitoral, Forense, RJ, 3a ed., 1998).
Lei 9.504/97 e 12.034/09.
Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, quando Corregedor Geral da Justiça Eleitoral, em Fax-Circular n 32 do dia 07/06/02.
Sem sombra de dúvida, a Justiça Eleitoral tem o ano de 2010, como um ano eminentemente político eleitoral, onde teremos eleições coordenadas pelo TSE a nível nacional e regional pelos TREs. É justamente o período em que a presença da Justiça Eleitoral como um todo, se faz necessária em todos os momentos do processo eleitoral, tendo como balizamento de atividades, a lei eleitoral, as resoluções e o calendário eleitoral, já em funcionamento e cumprimento.
É evidente que o trabalho do juiz eleitoral vai se desenrolando a proporção que as etapas do calendário assim o exigirem. Ontem, a prioridade era o alistamento, transferência e segunda via do título dos eleitores, inclusive com a preocupação dos juízes eleitorais, com as instalações de postos eleitorais e sistema on line, para atender melhor e mais eficazmente o exercício da cidadania e do direito do voto.
Após a superação da fase do alistamento voltam-se as atenções da Justiça Eleitoral para a propaganda política partidária. É sem sombra de dúvida o momento em que podemos considerá-lo de crítico, e por essa razão, o poder de polícia do juiz, deve está, evidentemente, atento.
O móvel dessa preocupação é centrado no fato do abuso tomado pelos partidos que usam o espaço da propaganda partidária, utilizando-o como propaganda de candidatos.
A propaganda partidária deve ser utilizada para difusão dos programas partidários, da posição do partido em relação aos temas comunitários e para passar mensagens aos filiados sobre a execução de programa partidário e atividades congressuais. Necessário ressaltar que a propaganda partidária tem caráter impessoal.
Esses programas vêm sendo utilizados com finalidade diversa da permitida por lei e de forma sistemática. É certo que todos os partidos abusam e por outra via se beneficiam desse procedimento, talvez por isso, a Justiça Eleitoral tem sido tão provocada ou acionada intensamente.
2 - PODER DE POLÍCIA
Assim, percebe-se a priori, não ser simplesmente fácil o exercício do poder de polícia por parte da Justiça Eleitoral, principalmente, porque a legislação contida no ordenamento jurídico no contexto eleitoral se caracteriza muito fugidia, ou seja, não traz de maneira tão evidente, provas essencialmente consubstanciadas, como ocorre no processo, no âmbito da justiça penal e civil. Fica sempre uma zona de intercessão, o que nem sempre se consegue delimitar, o balizamento dos seus limites.
O exemplo tem a questão da propaganda de candidatos inserida sub-repticiamente, no contexto da propaganda político partidária; o abuso do poder político, principalmente nos casos da reeleição, onde o poder de gestão se confunde com propaganda do candidato que não se afastou do cargo. As inserções na mídia fazem a diferença com os demais candidatos; o abuso do poder econômico, quanto à dificuldade de provar eficazmente a captação de votos por parte de algum candidato.
Portanto, nessa área, o juiz eleitoral caminha por trilhas escorregadias, daí a necessidade da prudência no exercício do poder de polícia, ante a determinadas medidas, até mesmo nos abusos para cassação de registro, diploma e inelegibilidade.
Ainda que pese o fato da propaganda política eleitoral se assentar nos princípios, segundo a concepção de Joel Cândido, temos: (Dir. eleitoral, Forense, RJ, 3a ed., 1998).
1 – legalidade - o direito eleitoral;
2 – liberdade – assegura total liberdade a propaganda política (partidário ou eleitoral);
3 – responsabilidade dos partidos;
4 – disponibilidade – partidos podem dispor das garantias do estada para a prática da propagada lícita;
5 – igualitário – é assegurado aos partidos e candidatos a igualdade de oportunidades à propaganda eleitoral;
6 – controle judicial da propaganda – compete a justiça eleitoral controlar a aplicação e cumprimento das normas que regem a propaganda.
O que se está querendo colocar com essa linha de raciocínio, é a dificuldade que tem o Juiz, ante aos problemas apresentados e suas soluções não serem simplesmente tão fáceis, mas evidentemente, nem por isso, tem que cruzar os braços. Este não é o seu papel-dever.
A administração do juiz e seu poder de polícia, em todos os atos do processo eleitoral são de fundamental e necessária importância, apesar do insumo do trabalhado ser o da ilusão, ou seja, o sonho, a fantasia e a aspiração do candidato de chegar ao poder, e nessa luta, frente a concorrência, ele não mede esforço, até mesmo, o de postergar a lei, utilizando da astúcia e da inteligência, nessa disputa. O juiz eleitoral não pode deixar de reconhecer esse fato.
A alusão ao momento da propagando como situação crítica e de exigência da presença do juiz com seu poder de polícia. Porque pela propaganda é que o candidato se faz chegar ao eleitor.
3 - PROPAGANDA COMO INSTRUMENTO
Assim, a propaganda é o instrumento que o candidato recorre para conseguir a preferência e trazer para seu lado, o eleitor indeciso, ou seja, aquele eleitor que ainda não se definiu, portanto não tem ainda opinião formada e não está consciente a quem vai atribuir o voto. E o candidato acredita e por essa razão precisa conquistá-lo por meio da propaganda.
O candidato sabe que dois são os tipos de eleitores que não lhe trazem preocupação, e, portanto, não deve com relação a eles, desperdiçar tantas energias:
O primeiro é o eleitor já conquistado, ou melhor, aquele que de uma forma ou de outra, já está plenamente determinado por um candidato.
O segundo é o eleitor da rejeição, aquela que também está decidido em não votar, qualquer que seja o candidato.
Esses dois já firmaram posição técnica e não vão mudar de opinião e assim, a propaganda não vai se interessar por eles. Formam desse modo dois extremos, duas referências. Entretanto, entre um e outro, existe uma imensa gama de eleitores (indecisos), que estão a merecer todo o empenho e esforço do candidato.
É neste espaço que o trabalho passa a ser direcionado, que os abusos acontecem e que a justiça eleitoral deve está atenta, que o juiz deve exercer seu poder de polícia. Porque nele, não são medidos esforços e tudo vale, para atrair o eleitor.
A pergunta que se faz é a seguinte: como o candidato vai saber quem vai ou não vai votar nele? A essa resposta poderia ser com base na pesquisa de opinião, entretanto, esta reflete apenas a tendência do momento.
Destarte, a pesquisa de aceitação não define com precisão o universo de votantes de determinado candidato. Por outro lado, a pesquisa de rejeição, esta sim, determina com precisão o universo rejeitado para aquele candidato.
Desse modo, quando se inicia o processo eleitoral como estamos atualmente, o candidato deve saber lidar tanto com o processo eleitoral do Maranhão como em qualquer outro Estado (se eleição nacional), como de São Luís e outra qualquer cidade do Maranhão (se eleição estadual).
Dessa forma, a propaganda deve ser dirigida como se os eleitores não conhecessem o candidato e que precisam saber alguma coisa sobre ele, para escolhê-lo ou rejeitá-lo.
É inegável que a propaganda é uma das formas de liberdade de expressão, de liberdade de pensamento, que representa um direito a ser resguardado, mas, por outro lado, ergue-se também o direito dos cidadãos, dos eleitores no caso específico em tela, de serem protegido contra métodos falsos de induzimento e persuasão, que possam levá-los à adoção de comportamentos distorcidos.
Inegável é o fato de que o princípio da igualdade é a forma possível de acesso paritário e equânime dos candidatos aos meios de comunicação realizando a tão decantada justiça.
4 - PROPAGANDA LEGAL
O aspecto que toma bastante interesse no processo eleitoral é o da - propaganda legal - e uma coisa deve ficar bem clara aos juízes eleitorais – a Justiça Eleitoral é poder executivo das eleições (não julga, quem julga é o povo). Isto parece ser simples de ser entendido, mas traz um ponto bastante complexo, porque o juiz sempre se considera julgador, o que é perfeitamente compreensível, por ser essa sua atividade natural, ou seja, sempre entende que está julgando.
A justiça eleitoral ao deferir uma candidatura não está julgando nada. Este ato não é um julgamento em si, na expressão estritamente essencial da palavra, mas exercendo um papel executivo, administrativo, melhor dizendo. Reforçando esta assertiva – quem comanda, coordena, fiscaliza e realizada as eleições é a justiça eleitoral.
Nas eleições para deputado estadual, federal, senador e governador quem comanda a eleição é o TRE e os juízes eleitorais se tornam a longa mão administrativa do Tribunal Eleitoral, que o auxilia no processo eleitoral, mas sem poder de decisão.
Na eleição nacional para presidente a circunscrição eleitoral é todo o território e o órgão que preside essa eleição é TSE, e o TRE e juízes eleitorais funcionam como a longa mão auxiliares administrativos das eleições, também, sem poderes de decisão.
Como afirmado alhures, a justiça eleitoral é que comanda as eleições, nada mais prudente em saber como essa mesma justiça se comporta; qual é a posição do Tribunal e dos Juízes, ante a cada problema surgido; até onde o candidato por ir sem enfrentar aborrecimento; as lacunas na lei; até que ponte pode o Tribunal e os juízes aceitarem essas lacunas ou não.
5-PROPAGANDA PARA RETIRAR PROPAGANDA
Como a justiça eleitoral preside as eleições, tem ela o poder de polícia e que deve ser exercido sempre e não só quando provocada. Entendo qualquer irregularidade cometida no âmbito do processo eleitoral, portanto na propaganda, por candidato ou partido, não seja necessariamente coibido somente através de representação.
Então, o juiz que vê uma propaganda irregular, não precisa simplesmente de uma propaganda para retirar essa propaganda, porque enquanto ele está exercendo o poder de polícia que tem, tem por via de conseqüência, o poder de tomar atitude.
Assim, pode o juiz determinar a retirada de uma propaganda irregular, devendo levar ao conhecimento do Ministério Público para instaurar o procedimento, mesmo porque ao juiz é incompatível, concomitantemente ser fiscal e autor de ação.
O universo da propaganda eleitoral se constitui num campo de muita complexidade. Tantas são as vedações, proibições, tantas variáveis e muitas vezes tanta falta de regulamentação. Por outro lado, percebe-se que as leis nesse sentido são tímidas em termo de regulamentação, deixando assim, algumas lacunas.
Exemplificando para melhor entendimento, a lei eleitoral informa que no rádio e na televisão não pode haver nenhuma outra propaganda paga (não é paga). A expressão paga está sobrando. Seria proibida a propaganda paga ou não paga fora do horário eleitoral gratuito.
Ante as essas lacunas, os marqueteiros e políticos usam de meios publicitários destinados a criar artificialmente na opinião pública, estados mentais ou passionais dessa facilidade. É a democracia e faz parte dela, afinal os políticos só tem um objetivo – ganhar as eleições - Encontrar lacunas na lei não é só ato de esperteza, como também demonstração de inteligência. Os advogados estão atentos.
6 - PROPAGANDA ANTECIPADA
Um dos pontos sensíveis do processo eleitoral é o da propaganda antecipada. A lei eleitoral estabeleceu um dia para o início da propaganda eleitoral, isto significa que não pode haver propaganda antes dessa data, porque vai se constituir em propaganda irregular.
A questão problema no caso é o fato de um pretenso candidato deixar o cargo que exercia na administração e só poder começar a fazer propaganda de sua candidatura no período determinado por lei. Evidentemente que nesse intervalo burlar a lei.
7 - DIVERSIDEDADE DA PROPAGANDA
Como se pode observar é um festival de propaganda política em lugares e situações diferentes e como deve ser a atitude da justiça eleitoral, promotores, partidos e candidatos? Se olharmos a lei eleitoral verificamos a existência de propaganda permitida em lei, propaganda vedada por lei e propaganda não prevista em lei.
A propaganda vedada por lei é a proibida e não há sobre ela o que discutir. Ex. propaganda antecipada é vedada por lei; propaganda de outdoor além do sorteio; propaganda em rádio, fora do horário é vedada por lei.
A propaganda permitida por lei, na verdade não é permitida, é regulamentada: propaganda eleitoral gratuita, propaganda em outdoor, cartazes em poste, pontes; pintar muro particular com autorização do proprietário.
A necessidade de regulamentar a propaganda tem por objetivo estabelecer, pelo menos em tese, a igualdade entre candidatos e partidos políticos e impedir o abuso de poder e o uso dos bens públicos evitando assim, o desequilíbrio entre os candidatos, em nome da segurança pública.
A propaganda não prevista em lei é simplesmente aquela pela qual a lei não se interessou em regulamentar ou não encontrou interesse em regulamentar. Esse tipo de propaganda é livre, não pode ser proibida, então é permitida, e apenas sofre restrições gerais da propaganda. Ex. alugar um carro e fazer uma exposição ambulante de minhas realizações e de meus projetos.
8 - DESIGUALDADE DE FORÇA
O contexto da propaganda é um mundo de competição, onde dele deve sair um vencedor. De um lado um competidor tentando vencer a todo custo, do outro, também alguém levantando suas armas. Como juiz dessa contenda está a justiça eleitoral, com seus conceitos, acostumada a lidar com aplicação segura do direito, a instruir conceitos de justiça e cidadania e se encontra na prática, com o poder de comando das eleições.
O ideal seria que os concorrentes recebessem as mesmas armas e iguais oportunidades. Não prática não é assim. Os candidatos levam armas diferentes. Alguns contam somente com a simpatia pessoal; outros amparados pelo manto da imunidade parlamentar podendo cometer crimes eleitorais por prática de propaganda irregular; uns ostentando riqueza pessoal e seu poder de mídia; outros pretendendo a reeleição navegam sobre as obras que fizeram, mesmo não utilizando a máquina governamental que dirige com a outra face de governante; a oposição a acusar o uso da máquina pública.
A diferença de forças é visível e a justiça eleitoral tem conhecimento disso. E no processo democrático é preferível essa desigualdade a luta nenhuma. É preferível ser juiz de uma luta de homens diferentes, a igualar a todos, numa ausência de democracia.
Acreditar que mais vale seu empenho num processo que não sendo o ideal, mas pode ser melhorado por sua própria atuação a deixar que o caos tome conta do processo e que a vitória seja apenas para o mais forte.
E quanto mais a justiça eleitoral se interroga sobre o seu papel, mais descobre que no fim de tudo, ela não é o juiz da luta, ela é apenas a organizadora consciente, um órgão de coordenação, a sinalizadora do inicio e do fim da luta, e descobre finalmente que o grande juiz é o eleitor e é ele que vai considerar vencedor um deles, que pode ser o mais forte, que pode ser o mais rico, que poder ser o homem que sem dotes materiais, mas cheio de sonho e fé e pode espalhar esperança para o povo que o elegeu.
Nessa desigualdade de forças a justiça eleitoral atua ecleticamente no campo do poder de polícia, coibindo práticas nocivas à igualdade entre candidatos, como a realização de propaganda eleitoral irregular, abuso do poder econômico, político, uso indevido dos meios de comunicação social, atividades de efeitos maléficos, garantindo, assim, o equilíbrio do processo democrático e da disputa eleitoral.
9 - PAPEL CONSTITUCIONAL DA JUSTIÇA. ELEITORAL
Para concluir, entende-se que a justiça eleitoral tem por missão constitucional, fazer observar pelo menos quatro dos cinco fundamentos da República Federativa, como Estado Democrático de Direito, a saber:
1 – a soberania = em especial a soberania popular, uma vez que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente, nos termos da constituição.
2 – a cidadania = que já atesta a cidadania brasileira para todos os fins previstos na constituição e legislação infraconstitucional.
3 – a dignidade da pessoa humana = de vez que a pretexto da disputa eleitoral a dignidade não pode ser conspurcada.
4 – e o pluralismo político = que lhe cabe disciplinar como uma das suas atividades principais, regidas, igualmente, por normas constitucionais e infraconstitucionais.
CONCLUSÃO
A justiça eleitoral é considerada como guardiã do processo eleitoral, cabendo coibir abusos eleitorais em geral. Os atos da polícia eleitoral são atos administrativos, que não se confundem com atos jurisdicionais, mesmo sendo praticado por autoridade judiciária competente e atendem os requisitos da competência, forma, objeto, motivo e finalidade e reconhece os atributos do discricionarismo, auto-executoriedade e coercibilidade.
Assim, a atividade policiada pela justiça eleitoral é eleitoral, e desse modo, devemos qualificar o poder de polícia como eleitoral, ou seja, há mesmo um poder de polícia eleitoral, sendo que os atos dele decorrente são atos de polícia eleitoral.
Corroborando a assertiva acima, o Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, quando Corregedor Geral da Justiça Eleitoral, em Fax-Circular n 32 do dia 07/06/02, no que tange a fiscalização e o exercício de poder de polícia, determinou o seguinte:
“O juiz ou a coordenação exerce o poder de polícia notificando o beneficiário da propagando irregular para retirá-la. Se isto não for feito no prazo estipulado, será feita notificação ao M. Público, podendo ser determinada a retirada da propaganda se o candidato não o fizer nem justificar sua manutenção, tudo ao prudente arbítrio dos juízes nos limites da lei, não lhes sendo permitido, todavia, instaurar procedimento de oficio para a aplicação de sanções (art. 62, págrag 1, da Res. 20.988/02”
É claro que a luta contra o poder não pode ser enfrentada simploriamente, contra poderosas engrenagens manipuladas com extrema e meticulosa racionalização, exigindo firmeza de atitudes, conhecimento de causa e ação fulminante, tendo-se aguçado senso de oportunidade, agindo-se no momento e modo adequado. Em faltando essas cautelas as autoridades estão sujeitas ao insucesso de suas atividades, trazendo assim, considerável desgaste pessoal e perda à ordem pública.
REFERÊNCIAS:
Apontamentos de Sala de Aulas.
Constituição Federal de 1988
Joel Cândido, temos: (Dir. eleitoral, Forense, RJ, 3a ed., 1998).
Lei 9.504/97 e 12.034/09.
Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, quando Corregedor Geral da Justiça Eleitoral, em Fax-Circular n 32 do dia 07/06/02.
segunda-feira, 26 de abril de 2010
EXONERAÇÃO DE PENSÃO EX-CÔNJUGE
Processo n.º 0000/0000
Requerente: CIPRIANO DA SILVA
Requerida: FRENERATA DA SILVA
Ação de Exoneração de pensão alimentícia
Vistos etc.
Cuida-se de ação de exoneração de pensão alimentícia, proposta por CIPRIANO DA SILVA, por intermédio de advogado constituído, contra FRENERATA DA SILVA, devidamente qualificados nos autos.
Em síntese, aduz o requerente que paga pensão alimentícia à requerida, ex-cônjuge, na proporção de X% de seus rendimentos e o faz, há mais de vinte anos, por força de sentença proferida nos autos da ação de alimentos de n. 0000/00, sendo inclusive descontada em folha de pagamento regularmente.
Afirma, porém, que houve alteração em sua realidade fática, uma vez constituiu família com sendo alguns ainda menores de idade, razão pela qual teve seus gastos majorados consideravelmente.
Relata que a requerida, apesar de não possuir vínculo empregatício, aufere ganhos com “[..] a realização de atividades de natureza empresarial, entre elas a produção e venda de artesanato em couro emoldurado em sua própria residência.“
Por fim, alega também que a requerida tem renda mensal proveniente de aluguéis com bens deixados por herança de sua família, possuindo, portanto, amplas condições de prover o próprio sustento, motivo pelo qual não há mais razões para a manutenção do encargo.
Ressaltou ainda que as filhas do casal, apesar de maiores de idade, também são sustentadas por este, uma delas através de pensão alimentícia (Y%) - deferida nos mesmos autos da mãe - e a outra também amparada por este, que arca integralmente com seu sustento, com o qual a requerida não contribui.
Pugna, assim, pela extinção da obrigação, pleiteando, inclusive, a antecipação dos efeitos da tutela, tendo em vista que a requerida encontra-se apta para os atos da vida civil.
A inicial veio instruída com os documentos de fls. 00/00.
Tutela antecipada parcialmente concedida às fls. 00/00, na qual foi reduzido o percentual dos alimentos em 50% do que vinha percebendo Audiência de conciliação às fl., na qual as partes, apesar de concitadas a transigirem, não chegaram a um acordo.
Contestação às fls. Réplica às fls..
Inconformada com a decisão que antecipou os efeitos da tutela antecipada, a requerida interpôs agravo de instrumento, consoante cópia às fls., para o qual foi concedido efeito suspensivo, conforme se vê às fls..
Audiência de Instrução e Julgamento às fls., na qual as partes não chegaram a um acordo, apesar de ofertadas diversas propostas. Em razão de não mais haver provas a serem produzidas nos autos, foi determinada a abertura de prazo para apresentação de alegações finais (autor às fls. e requerida às fls.).
Instada a se manifestar, a representante ministerial se manifestou favoravelmente à procedência do pedido, consoante se vê em parecer fundamentado de fls.
É o relatório. Decido.
Almeja o requerente ver-se exonerado do encargo alimentar que presta à requerida, ex-cônjuge, há vinte anos, alegando para tanto alteração na realidade fática de ambas as partes.
Com efeito, a exoneração e a redução de alimentos são reguladas, dentre outros dispositivos, pelos artigos 1.694[1], §1º e 1.699[2] do Código Civil e desde que atendido o requisito prescrito, qual seja, mudança na situação fática do alimentante e/ ou do alimentado é perfeitamente viável.
Cuida-se do mesmo requisito a ser observado quando da fixação dos alimentos, denominado de proporcionalidade alimentar, que para J. F. Basílio de Oliveira[3] “[...] constitui o pilar onde se assentam as fixações do encargo alimentar, ao preconizar o binômio: possibilidade do alimentante e necessidade do alimentado.”
De fato, há provas nos autos que atestam alterações na realidade fática de ambas as partes, a começar pelo requerente. Vê-se dos autos que este que constituiu nova família com filhos menores de idade, além de ser também o responsável pelo sustento de outros filhos maiores, sendo dois deles advindos do relacionamento com a suplicada.
Com efeito, é notório que a constituição de nova família não é fato capaz, por si só, de exonerar o encargo já estabelecido, uma vez que, ao constituí-la, já sabia o requerente do ônus. Por outro lado, esse é um forte argumento que contribuirá, juntamente com os demais, para o deslinde do feito, eis que é comezinho que a criação de filhos menores de idade exige sempre novas e maiores despesas, que não necessitam ser provadas, pois são evidentes, muito embora tais circunstâncias estejam robustamente comprovadas nos autos.
Nesse sentido, deve haver razoabilidade na análise desse argumento, uma vez que não parece justo, nem razoável que o alimentante deixe de constituir nova família ou ainda, se já a detém, que deixe de propiciar boas condições de sustento aos filhos em prol do pagamento de pensão alimentícia à ex-cônjuge.
Ora, se nem aos filhos, cujo parentesco é eterno, a obrigação é perene – cessando esta aos 18 anos - com muito mais razão há de se falar na extinção da obrigação prestada à ex-cônjuge, que, mesmo tendo vínculo jurídico (e não parentesco) estabelecido por lei, este é claramente dissolvido com o divórcio, tendo os alimentos posteriores apenas caráter solidário.
Assim, não basta que a requerida eventualmente necessite de alimentos, necessário se faz também que o requerente possa pagá-los sem prejuízo da própria sobrevivência[4] e de sua família, o que não se verifica no presente caso.
O que se observa é que o requerente há vinte anos vem sacrificando a si e a sua família em prol do pagamento de uma pensão alimentícia que há muito já esgotou sua razão de ser e paga uma obrigação para uma pessoa juridicamente estranha à sua vida.
Tal fato chama ainda mais atenção ao se considerar a idade do requerente, de onde se conclui que este, por quase metade de sua vida vem contribuindo de forma regular ao sustento da alimentanda, com quem não tem mais qualquer vínculo e que, por motivos alheios à vontade do requerente não logrou êxito em inserir-se no mercado do trabalho.
Por outro lado, é imprescindível também que se examine a situação fática da requerida. A princípio, cumpre esclarecer que esta conta atualmente com mais de quarenta anos de idade, pelo que se deduz que vem percebendo alimentos antes mesmo de completar trinta anos de idade.
Apesar disso, é fácil concluir que a pensão alimentícia - por qualquer motivo que tenha sido arbitrada - não o foi em caráter vitalício, cabendo à requerida a conduta de inserir-se gradualmente no mercado de trabalho, por ato voluntário. Até mesmo porque não se trata de pensão previdenciária, para a qual há, nos casos de acidente de trabalho, ha previsão de reabilitação do afastado para outro ofício, de onde se infere que não há, no ordenamento jurídico, qualquer espaço para a ociosidade.
Ocorre que, passados mais de vinte anos, a suplicada alega que não teve condições de inserir-se no mercado de trabalho por dois motivos: a doença em familia, o que demandou cuidados integrais e exclusivos da suplicada, o que a teria impedido de se profissionalizar; e uma suposta incapacidade decorrente de problemas de saúde, o que, segundo esta, obstaria o exercício de qualquer atividade profissional.
Ao alegar tais motivos, já reconhece a autora que a pensão arbitrada além de não ter caráter vitalício, tinha o condão de auxiliar no ingresso ao mercado de trabalho, tanto que apresenta justificativas para sua omissão, como forma de garantir que a pensão seja postergada por mais vários anos.
Contudo, tais fatos não têm o condão de eximi-la de exercer atividade laborativa; a uma, porque não consta nos autos qualquer documento que ateste ser a requerida impossibilitada para o trabalho; a duas, porque a doença familiar da requerida, além de não ter qualquer relação de fato com o alimentante, ocorreu quando a requerida contava então com idade e tempo suficientes para a requerida ter se aperfeiçoado, buscado profissionalização e ingressado no mercado de trabalho.
Além disso, a suplicada reconhece que exerce atividade de artesã, com a qual apesar de não usufruir de rendimentos fixos por mês, foi o meio escolhido por esta para desenvolver uma atividade e com a qual pode enquadrar-se profissionalmente.
Nesse sentido parecer ministerial de fls., veja-se:
[...] o que se quer dizer é que a requerida, além de possuir uma profissão definida, deve buscar enquadrar-se profissionalmente, seja através dos concursos públicos, ou por qualquer outra via por ela melhor visualizada. Não pode, entretanto, “cruzar os braços”.
Deste modo, não há justificativas plausíveis para a omissão da requerente em buscar prover o próprio sustento, razão pela qual não persistem mais motivos para continuidade do encargo.
Importante frisar que a necessidade de perceber alimentos, requisito previsto no artigo 1.694, §1º do Código Civil não pode ser provocada pelo próprio alimentando, como se vê no presente caso, haja vista que ao omitir-se em iniciar uma atividade profissional, por mais de vinte anos, a requerida contribuiu para própria incapacidade, não podendo estender tal encargo ao alimentante de forma vitalícia.
Deste modo, a exoneração da pensão alimentícia é medida que se impõe, a teor do art. 1.699 do Código Civil, tendo em vista a alteração da situação fática existente no momento da fixação para ambas as partes.
Por fim, deve-se ressaltar que o pedido de exoneração é exclusivo à autora, não atingindo a filha maior de idade do casal, para a qual também foi condenado à prestação de alimentos, em virtude do que prescreve a súmula 358 do STJ, que prevê a obrigatoriedade do contraditório em ações de exoneração de filhos, ainda que maiores de idade.
Diante do exposto, de acordo com as provas carreadas aos autos, julgo procedente o pedido para exonerar CIPRIANO DA SILVA de continuar a pagar pensão alimentícia em favor de FRENERATA DA SILVA, tendo em vista a alteração da realidade fática do requerente e ainda, em virtude de não haver nos autos qualquer prova que impossibilite a requerida de exercer atividade laborativa e prover o próprio sustento e o faço nos termos do artigo 1.699 do Código Civil.
Oficie-se ao órgão empregador sobre a referida decisão.
Custas já pagas.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
São Luís, 00 de abril de 0000
José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara de Família
[1] Art. 1.694 (...)
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
[2] Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.
[3] Alimentos: Revisão e Exoneração. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, p. 133.
[4] 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclama, pode fornecê-lo, sem desfalque ao necessário ao sustento.
Requerente: CIPRIANO DA SILVA
Requerida: FRENERATA DA SILVA
Ação de Exoneração de pensão alimentícia
Vistos etc.
Cuida-se de ação de exoneração de pensão alimentícia, proposta por CIPRIANO DA SILVA, por intermédio de advogado constituído, contra FRENERATA DA SILVA, devidamente qualificados nos autos.
Em síntese, aduz o requerente que paga pensão alimentícia à requerida, ex-cônjuge, na proporção de X% de seus rendimentos e o faz, há mais de vinte anos, por força de sentença proferida nos autos da ação de alimentos de n. 0000/00, sendo inclusive descontada em folha de pagamento regularmente.
Afirma, porém, que houve alteração em sua realidade fática, uma vez constituiu família com sendo alguns ainda menores de idade, razão pela qual teve seus gastos majorados consideravelmente.
Relata que a requerida, apesar de não possuir vínculo empregatício, aufere ganhos com “[..] a realização de atividades de natureza empresarial, entre elas a produção e venda de artesanato em couro emoldurado em sua própria residência.“
Por fim, alega também que a requerida tem renda mensal proveniente de aluguéis com bens deixados por herança de sua família, possuindo, portanto, amplas condições de prover o próprio sustento, motivo pelo qual não há mais razões para a manutenção do encargo.
Ressaltou ainda que as filhas do casal, apesar de maiores de idade, também são sustentadas por este, uma delas através de pensão alimentícia (Y%) - deferida nos mesmos autos da mãe - e a outra também amparada por este, que arca integralmente com seu sustento, com o qual a requerida não contribui.
Pugna, assim, pela extinção da obrigação, pleiteando, inclusive, a antecipação dos efeitos da tutela, tendo em vista que a requerida encontra-se apta para os atos da vida civil.
A inicial veio instruída com os documentos de fls. 00/00.
Tutela antecipada parcialmente concedida às fls. 00/00, na qual foi reduzido o percentual dos alimentos em 50% do que vinha percebendo Audiência de conciliação às fl., na qual as partes, apesar de concitadas a transigirem, não chegaram a um acordo.
Contestação às fls. Réplica às fls..
Inconformada com a decisão que antecipou os efeitos da tutela antecipada, a requerida interpôs agravo de instrumento, consoante cópia às fls., para o qual foi concedido efeito suspensivo, conforme se vê às fls..
Audiência de Instrução e Julgamento às fls., na qual as partes não chegaram a um acordo, apesar de ofertadas diversas propostas. Em razão de não mais haver provas a serem produzidas nos autos, foi determinada a abertura de prazo para apresentação de alegações finais (autor às fls. e requerida às fls.).
Instada a se manifestar, a representante ministerial se manifestou favoravelmente à procedência do pedido, consoante se vê em parecer fundamentado de fls.
É o relatório. Decido.
Almeja o requerente ver-se exonerado do encargo alimentar que presta à requerida, ex-cônjuge, há vinte anos, alegando para tanto alteração na realidade fática de ambas as partes.
Com efeito, a exoneração e a redução de alimentos são reguladas, dentre outros dispositivos, pelos artigos 1.694[1], §1º e 1.699[2] do Código Civil e desde que atendido o requisito prescrito, qual seja, mudança na situação fática do alimentante e/ ou do alimentado é perfeitamente viável.
Cuida-se do mesmo requisito a ser observado quando da fixação dos alimentos, denominado de proporcionalidade alimentar, que para J. F. Basílio de Oliveira[3] “[...] constitui o pilar onde se assentam as fixações do encargo alimentar, ao preconizar o binômio: possibilidade do alimentante e necessidade do alimentado.”
De fato, há provas nos autos que atestam alterações na realidade fática de ambas as partes, a começar pelo requerente. Vê-se dos autos que este que constituiu nova família com filhos menores de idade, além de ser também o responsável pelo sustento de outros filhos maiores, sendo dois deles advindos do relacionamento com a suplicada.
Com efeito, é notório que a constituição de nova família não é fato capaz, por si só, de exonerar o encargo já estabelecido, uma vez que, ao constituí-la, já sabia o requerente do ônus. Por outro lado, esse é um forte argumento que contribuirá, juntamente com os demais, para o deslinde do feito, eis que é comezinho que a criação de filhos menores de idade exige sempre novas e maiores despesas, que não necessitam ser provadas, pois são evidentes, muito embora tais circunstâncias estejam robustamente comprovadas nos autos.
Nesse sentido, deve haver razoabilidade na análise desse argumento, uma vez que não parece justo, nem razoável que o alimentante deixe de constituir nova família ou ainda, se já a detém, que deixe de propiciar boas condições de sustento aos filhos em prol do pagamento de pensão alimentícia à ex-cônjuge.
Ora, se nem aos filhos, cujo parentesco é eterno, a obrigação é perene – cessando esta aos 18 anos - com muito mais razão há de se falar na extinção da obrigação prestada à ex-cônjuge, que, mesmo tendo vínculo jurídico (e não parentesco) estabelecido por lei, este é claramente dissolvido com o divórcio, tendo os alimentos posteriores apenas caráter solidário.
Assim, não basta que a requerida eventualmente necessite de alimentos, necessário se faz também que o requerente possa pagá-los sem prejuízo da própria sobrevivência[4] e de sua família, o que não se verifica no presente caso.
O que se observa é que o requerente há vinte anos vem sacrificando a si e a sua família em prol do pagamento de uma pensão alimentícia que há muito já esgotou sua razão de ser e paga uma obrigação para uma pessoa juridicamente estranha à sua vida.
Tal fato chama ainda mais atenção ao se considerar a idade do requerente, de onde se conclui que este, por quase metade de sua vida vem contribuindo de forma regular ao sustento da alimentanda, com quem não tem mais qualquer vínculo e que, por motivos alheios à vontade do requerente não logrou êxito em inserir-se no mercado do trabalho.
Por outro lado, é imprescindível também que se examine a situação fática da requerida. A princípio, cumpre esclarecer que esta conta atualmente com mais de quarenta anos de idade, pelo que se deduz que vem percebendo alimentos antes mesmo de completar trinta anos de idade.
Apesar disso, é fácil concluir que a pensão alimentícia - por qualquer motivo que tenha sido arbitrada - não o foi em caráter vitalício, cabendo à requerida a conduta de inserir-se gradualmente no mercado de trabalho, por ato voluntário. Até mesmo porque não se trata de pensão previdenciária, para a qual há, nos casos de acidente de trabalho, ha previsão de reabilitação do afastado para outro ofício, de onde se infere que não há, no ordenamento jurídico, qualquer espaço para a ociosidade.
Ocorre que, passados mais de vinte anos, a suplicada alega que não teve condições de inserir-se no mercado de trabalho por dois motivos: a doença em familia, o que demandou cuidados integrais e exclusivos da suplicada, o que a teria impedido de se profissionalizar; e uma suposta incapacidade decorrente de problemas de saúde, o que, segundo esta, obstaria o exercício de qualquer atividade profissional.
Ao alegar tais motivos, já reconhece a autora que a pensão arbitrada além de não ter caráter vitalício, tinha o condão de auxiliar no ingresso ao mercado de trabalho, tanto que apresenta justificativas para sua omissão, como forma de garantir que a pensão seja postergada por mais vários anos.
Contudo, tais fatos não têm o condão de eximi-la de exercer atividade laborativa; a uma, porque não consta nos autos qualquer documento que ateste ser a requerida impossibilitada para o trabalho; a duas, porque a doença familiar da requerida, além de não ter qualquer relação de fato com o alimentante, ocorreu quando a requerida contava então com idade e tempo suficientes para a requerida ter se aperfeiçoado, buscado profissionalização e ingressado no mercado de trabalho.
Além disso, a suplicada reconhece que exerce atividade de artesã, com a qual apesar de não usufruir de rendimentos fixos por mês, foi o meio escolhido por esta para desenvolver uma atividade e com a qual pode enquadrar-se profissionalmente.
Nesse sentido parecer ministerial de fls., veja-se:
[...] o que se quer dizer é que a requerida, além de possuir uma profissão definida, deve buscar enquadrar-se profissionalmente, seja através dos concursos públicos, ou por qualquer outra via por ela melhor visualizada. Não pode, entretanto, “cruzar os braços”.
Deste modo, não há justificativas plausíveis para a omissão da requerente em buscar prover o próprio sustento, razão pela qual não persistem mais motivos para continuidade do encargo.
Importante frisar que a necessidade de perceber alimentos, requisito previsto no artigo 1.694, §1º do Código Civil não pode ser provocada pelo próprio alimentando, como se vê no presente caso, haja vista que ao omitir-se em iniciar uma atividade profissional, por mais de vinte anos, a requerida contribuiu para própria incapacidade, não podendo estender tal encargo ao alimentante de forma vitalícia.
Deste modo, a exoneração da pensão alimentícia é medida que se impõe, a teor do art. 1.699 do Código Civil, tendo em vista a alteração da situação fática existente no momento da fixação para ambas as partes.
Por fim, deve-se ressaltar que o pedido de exoneração é exclusivo à autora, não atingindo a filha maior de idade do casal, para a qual também foi condenado à prestação de alimentos, em virtude do que prescreve a súmula 358 do STJ, que prevê a obrigatoriedade do contraditório em ações de exoneração de filhos, ainda que maiores de idade.
Diante do exposto, de acordo com as provas carreadas aos autos, julgo procedente o pedido para exonerar CIPRIANO DA SILVA de continuar a pagar pensão alimentícia em favor de FRENERATA DA SILVA, tendo em vista a alteração da realidade fática do requerente e ainda, em virtude de não haver nos autos qualquer prova que impossibilite a requerida de exercer atividade laborativa e prover o próprio sustento e o faço nos termos do artigo 1.699 do Código Civil.
Oficie-se ao órgão empregador sobre a referida decisão.
Custas já pagas.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
São Luís, 00 de abril de 0000
José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara de Família
[1] Art. 1.694 (...)
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
[2] Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.
[3] Alimentos: Revisão e Exoneração. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, p. 133.
[4] 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclama, pode fornecê-lo, sem desfalque ao necessário ao sustento.
quarta-feira, 14 de abril de 2010
Justiça e as Circunstancias temporais
A historiografia humana registra no decorrer dos tempos e espaços, mudanças substanciais de valores individuais, proporcionando às pessoas um novo sentir existencial, o mesmo ocorrendo com as instituições sejam elas políticas, sociais, religiosas, jurídicas, etc.
O pensar filosófico, tecnológico e cientifico apresenta nova roupagem aos problemas milenares e que a poeira do tempo tem dificuldade em precisar com exatidão seu logos originário, estando assim, a problematicidade do problema sujeita as circunstancialidades da vida.
E nesse sentir a questão Justiça não poderia ficar à margem de uma analise reflexiva sob o olhar estrutural do ontem e do hoje. Inegável, portanto, o fato da literatura jurídica em muito se referido ao juiz e a justiça.
Consideráveis são as informações, também, voltadas para um juiz ontológico, paradigmático e distante do social, mas materializado neste. E nisto as concepções pré-modernas são evidenciáveis em associarem a atividade do julgador a um entidade divina porque somente nesta estaria contida a inteligibilidade do entendimento do justo e consequentemente da justiça.
Era sem dúvida, a idéia distanciada do plano real e social que transcendeu e prevaleceu por longos períodos colocando o juiz num plano dimensional diferente do jurisdicionado e mais grave, inferiorizado.
Não é sem sentido que no consistório romano, o juiz nas audiências ficava colocado no tribunal e este não era um órgão institucional, mas o lugar mais alto do auditorium. Pensava-se à época que, naquela posição de destaque teria o magistrado uma melhor condição de aplicar à justiça, vez que seu assento ficava acima de todos. A eqüidistância não era só dos fatos, mas também física.
É provável que essa prática milenar tenha orientado as disposições das salas de audiências até certo tempo, separando os planos entre o juiz eas partes.
A modernidade preservou algumas concepções anteriores e as institucionalizou pelo primado da razão. Salvo engano, essa idéia falaciosa do poder de julgar associada a uma dimensão de superioridade, parece alimentar o ego de alguns magistrados revestidos da presunção individual e que somente as vaidades dos tolos acreditam que estejam acima do bem e do mal.
Ainda se faz presente alguma categoria utilizada nos meios jurídicos, que particularmente, entendo desnecessárias por não contribuírem em nada no conteúdo dos fatos levados a análise, como por exemplo: excelso pretório; egrégio tribunal, nobre julgador, inclito magistrado, suplicante e muitas outras. Esta última passa a idéia de um jurisdicionado em estado de desespero existencial, a suplicar a alguém um direito que se e somente se, defende como portador.
Nessa linha de raciocínio pode acreditar que historicamente essas expressões “consagraram” em parte, para um distanciamento da justiça e do jurisdicionado fazendo daquela um Poder “fechado” em relações aos demais poderes do Estado e de um acesso não tão fácil.
Resquícios dessa concepção possivelmente tenham dado motivos ao nepotismo com dimensão familiares e cartorárias em que laços de parentescos pesavam mais que a meritocracia e as relações funcionais ocorriam eficazmente entre o protegido e o protetor.
O corporativismo sentou presença como prática perniciosa e de prejuízo, repercutindo negativamente a imagem do juiz junto a coletividade. Aqui a conduta deontológica se faz por deveras necessária, vez que o juiz está sujeito a um agir ético, substancialmente alicerçada no que é denominada verdadeira deontologia da atividade profissional do magistrado.
A extensão conceitual (deontológica) se configura em caráter normativo de conduta do magistrado, suficiente ao irrestrito cumprimento ético de sua atividade funcional, objetivando zelar não só pelo seu bom nome e reputação, bem como, da instituição a que presta serviço e da comunidade a que serve no múnus estatal de distinguir a justiça na promoção do jurisdicionado.
As regras de conduta disciplinando a atividade judicante estão previstas em legislação constitucional, infraconstitucional e nas decorrentes das denominadas regras de experiência.
O perfil deontológico impõe que o comportamento do juiz deva ser de presença efetiva no local de trabalho e que os julgamentos não tenham natureza da amizade, do interesse financeiro, na advocacia paralela, no interesse político e na subserviência funcional fruto de apadrinhamentos e amadrinhamentos em que o preço do comprometimento moral do juiz é altíssimo e impagável.
A assertiva acima, produz sem dúvida, não só para macular e desacreditar a justiça como se constitui em instrumento de injustiça ao jurisdicional. É notório as partes buscarem saber para qual magistrado sua petição foi distribuída, implicando em seguida avalanches de pedidos e recomendações. A dedução que se impõe é que ou a não justiça é uma prática corriqueira, ou que o processo deflui injetado, ou que a justiça é inconfiável.
O “olhar com carinho” já se tornou ato mais que ridículo. O olhar nesse sentido é julgar com vontade, com sentimento, diferente, portanto do julgar com discernimento que busca verdade que é.
Foi talvez assim pensando que, o Padre Antonio Vieira, no Sermão da Segunda Domingada do Advento, proferiu as seguintes palavras magistrais:
Deus permite as injustiças no mundo para a inocência ter coroa e a imortalidade, prova.
O juízo dos homens é mais temeroso que o juízo de Deus. Quem primeiro entendeu essa verdade foi o profeta David, quando disse: ´Senhor, julgai-me vós e decidi a minha causa´. Mais adiante, acrescentou David: ´Julgai-me vós, Senhor, livrai-me de me julgarem os homens´.
Cinco razões demonstram ser o juízo dos homens mais temeroso que o juízo de Deus:
1ª) Deus julga com o entendimento, os homens julgam com a vontade (o entendimento acha o que há, a vontade acha o que quer). Em Deus, o entendimento julga, a vontade dá; nos homens, a vontade serve para dar e serve para julgar. Pilatos declarou a inocência de Cristo e devolveu as acusações ao juízo da vontade de Caifás. Como Cristo foi julgado no juízo de vontade, logo Lhe acharam causa para O crucificar;
2ª) no juízo de Deus geralmente basta só o testemunho da própria consciência, no juízo dos homens a própria consciência não vale como testemunha. Os homens vêem só os exteriores, porém Deus penetra os corações. José era inocente e a egípcia, a culpada. Mas a culpada mostrava os indícios na capa, e o inocente tinha as defesas no coração. Ela então triunfou e ele padeceu;
3ª) no juízo de Deus as nossas boas obras defendem-nos, no juízo dos homens o maior inimigo são as nossas boas obras (um grande delito muitas vezes acha piedade, mas um grande merecimento nunca lhe falta a inveja); Saul condenou tantas vezes David à morte, porque se cantava nas ruas de Jerusalém ser David mais valente que Saul, pois David tirou o prêmio de matar um grande gigante com uma pedra;
4ª) Deus julga os pensamentos, mas os conhece, os homens não podem conhecer os pensamentos, mas os julgam (nunca passou pelo pensamento de José atrever-se à honra de seu senhor);
5ª) Deus não julga senão no fim, os homens não esperam pelo fim para julgar. Embora conhecendo os futuros, Deus jamais julgou nem condenou a ninguém senão depois das obras. Para o juízo de Deus, a certeza do futuro não basta para o castigo e basta a emenda do passado para o perdão.
Padre Antônio Vieira in ´Sermão da segunda dominga do advento´ (Sermões – volume I. Porto - Portugal: Lello & Irmão Ed., 1959, p. I/159).
Por outra via, o exercício democrático é essencial no questionamento da justiça, vez que a proposta teleológica é garantir a atividade de representação na vida pública e administrativa, o que não tem ocorrido na práxis do judiciário brasileiro.
Os cargos de direção têm sido ocupados não por vontade da maioria, mas por escolha de poucos que vão dirigir a todos, ou seja, alguns escolhem poucos que vão dirigir a muitos. A maioria é alijada do processo. É sem dúvida a contra-senso democrático e princípios representatividade são maculados em sua essencialidade.
Por outra via, pesquisas tem demonstrado pouca confiabilidade do Judiciário em relação a outras instituições e, nisto a autolimitação e a heterolimitação como regras de convivência tem sido instrumentos mais eficazes que os controles jurídicos, portanto algo de sintomático vem ocorrendo no âmbito da justiça.
Nos últimos tempos a justiça vem sendo bastante criticada de maneira direta, principalmente pelos meios de comunicação de massa, em face de medidas tomadas contra o abuso e desvio de função de magistrados resultado de decisões tomadas pelo Conselho Nacional de Justiça, após apuração das reclamações das partes.
Na verdade alguma coisa está a exigir mudanças no seio da justiça ou de ordem conjuntural, estrutural ou até mesmo de mentalidade no sentido de uma conscientização de que a excelência por excelência, não é o magistrado, mas o jurisdicionado a que deve servir e paga o seu salário.
quinta-feira, 25 de março de 2010
UNIÃO ESTÁVEL: Bloqueio de Bens
Processo: n
Requerente: A. L
Requerido: A. B
Arrolamento de bens
Vistos etc.
Cuida-se de ação cautelar de arrolamento de bens c/c pedido liminar, proposta por A. L, através de advogado constituído, contra A.B, devidamente qualificados nos autos.
Em síntese, aduz a requerente que conviveu em união estável com o requerido desde o ano de 1892* e que contraíram matrimônio no ano 1899*, pelo regime obrigatório de separação de bens.
Afirma que o requerido vem dilapidando o patrimônio adquirido pelo casal no período compreendido entre os anos de 1892 e 1899, época que afirma ter a havido a união estável.
Relata que já ingressou com pedido de reconhecimento de união estável com o intuito de provar a convivência no período alegado, inclusive, para resolver a questão relativa à propriedade dos bens. Pugna, por fim, pela concessão de medida liminar para impedir que o requerido pratique qualquer ato de alienação com relação aos bens elencados na inicial.
A inicial veio instruída com os documentos de fls.
Com vista dos autos, a representante ministerial opinou contrariamente ao deferimento do pedido.
É o relatório. Decido.
Pretende a requerente ver bloqueados os bens arrolados às fls. e outros ainda desconhecidos, em virtude de possível dilapidação do patrimônio comum do casal por parte do requerido.
Com efeito, cuida-se o arrolamento de bens de providência que visa a assegurar a conservação de bens ou documentos específicos que estão na iminência de dilapidação, até que se conceda decisão meritória do processo principal, no qual se busca a posse ou a propriedade dos referidos bens.
Não se trata, porém, de conceder a propriedade ou posse dos bens arrolados à requerente, mas tão somente em conservá-los, eis que, a despeito de já constituídos, o direito aos referidos bens é alvo de controvérsias em ação principal.
Alexandre Freitas Câmara[1] descreve o instituto como sendo:
[...] medida que tem por fim inventariar e proteger bens litigiosos, que se encontram em perigo de extravio ou dilapidação. Efetiva-se pela descrição dos bens e seu depósito em mãos de um depositário judicial.
Contudo, para efetivação da medida pleiteada deve existir a comprovação de que a requerente possui a titularidade dos bens, bem como se dos fatos resulta “fundado receio de extravio” ou de dissipação dos bem, o que o por certo lhe causaria “dano irreparável e de difícil reparação”, tudo a teor do artigo 857 do CPC.
Fazendo uma análise do que consta nos autos, e considerando que não há que se julgar o mérito no presente feito, vê-se que não assiste razão a requerente. Não logrou êxito a demandante em preencher os requisitos específicos de qualquer medida cautelar, quais sejam, os já explicitados fumus boni iuris e periculum in mora.
A despeito de ter a demandante o dever de demonstrar probabilidade da existência do direito (fumus boni iuris), não há nos autos qualquer possível prova de que o direito a tais bens lhe assiste, e ainda, é evidente que a mera propositura de ação de reconhecimento de união estável não serve como prova de titularidade dos bens supostamente adquiridos pelo casal durante a alegada união.
Ademais, quanto aos bens adquiridos após o casamento e com documentação nos autos, não há que se falar em bloqueio para evitar dilapidação, porquanto os mesmos foram adquiridos sob regime de separação de bens, portanto, não passíveis de partilha com a requerente.
Assim, não há que se falar em probabilidade de direito da requerente.
Por outro lado, o periculum in mora estaria caracterizado pelos atos de destruição, ocultação, desaparecimento, alteração, deteriorização e quaisquer outras hipóteses de risco aos bens comuns, praticados pelo requerido.
Contudo, verificado alhures a ausência do fumus boni iuris, resta, conseqüentemente, prejudicada a presença do periculum in mora, pela impossibilidade, no momento, de aferir se a alegada dilapidação estaria sendo feita no patrimônio comum ou particular do requerido.
Desse modo, por ora, não há que se falar em bloqueio de qualquer bem do requerido, eis que não há comprovação nos autos de probabilidade do direito da requerida e/ou fundado receio de extravio dos bens do casal.
Com vista dos autos, a representante do Ministério Público manifestou-se pelo seguinte:
“A propósito da medida cautelar de arrolamento de bens postulada por A. L., e verificando que a autora enumera móveis e imóveis adquiridos pelo requerido após o casamento de ambos, sob o regime da separação de bens, esta Promotoria se manifesta contrariamente ao deferimento da liminar requerida inaudita altera pars, [...]”. (fl. 67)
Ante o exposto e de acordo com o parecer ministerial, indefiro o pedido de concessão liminar inaudita altera pars pleiteada por A.L em desfavor de A.B, na ação cautelar de Arrolamento de Bens c/c pedido liminar, em virtude da ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuri, e o faço nos termos dos artigos 798 c/c 855[2] e seguintes do Código de Processo Civil.
Cite-se o requerido para, querendo, contestar o pedido, no prazo de 5 (cinco) dias, indicando as provas que pretende produzir, conforme art. 802 do CPC.
Intimem-se. Notifique-se o Ministério Público.
Cumpra-se.
São Luís, 19 de fevereiro de 0000.
José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara de Família
OBS: os nomes e datas são fictícios.
[1] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Lumem Júris: Rio de Janeiro, 2005.
[2] Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens.
MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS
Mutabilidade do Regime de Bens
O Princípio da Mutabilidade permite aos cônjuges alterar o regime de bens ajustado no pacto antenupcial ou quando da habilitação do casamento. Para tanto, a legislação exige a satisfação de requisitos contidos no parágrafo 2° do artigo 1639 do Código atual.
Observa-se assim, que a novidade provoca uma maleabilidade ao Princípio da Imutabilidade, vez que a modificação do regime se caracteriza como exceção.
O ato sentencial autorizativo da mudança do regime tem natureza declaratória constitutiva em virtude de constituir uma nova relação jurídica entre cônjuges, com alcance social e patrimonial.
O recurso processual aplicado, segue orientação do procedimento especial de jurisdição voluntária, não havendo litigante, mas interessados.
Necessário se faz, no caso, a intervenção do Órgão Ministerial, conforme determina o artigo 81, inciso II do Código de Processo Civil.
Imutabilidade do Regime de Bens
Presente no Código Civil Brasileiro de 1916. Entretanto já se faz evidenciar no Código Civil Napoleônico de 1804, em não contemplar a mudança do regime de casamento, configurada esta vedação no artigo 230: “o regime de bens entre os cônjuges, começa a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável”.
A linha de pensamento da irrevogabilidade do regime se pautava no objetivo de proteger os cônjuges para que um não viesse tirar proveito sobre o outro, bem como, resguardar direitos de terceiros
Mutabilidade do Regime de Bens no decorrer da convivência
Dentre as inovações do Código Civil de 2002, encontramos a do princípio da mutabilidade do regime de bens, prescrito no artigo 1.639, parágrafo 2°, que assim dispõe: “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.
Para evitar eventuais prejuízos aos cônjuges ou a terceiros a averbada em Cartório de Registro de Imóveis se faz por exigência
Entendo ser matéria tardia na legislação brasileira a mutabilidade do regime de bens, vez que essa possibilidade busca a beneficiar de certa forma, as relações matrimoniais, que muitas vezes dissolvidas por questões de ordem patrimonial.
A postulação em juízo deve ser formulada pelas partes conjuntamente e em ocorrendo de modo unilateral será prontamente rejeitada por falta de condição da ação. A exposição dos motivos é outro dado relevante.
O legislador dispensou atenção quando a proteção de terceiros a fim de que não possam ser lesados ante a mudança do regime de bens.
SITUAÇÃO CONCRETA
Processo n.º
Autores: V. V e J V.
Ação de Alteração de Regime de Bens
Vistos etc.
V.V e J.V, devidamente qualificados nos autos, promoveram perante este Juízo, através de advogado constituído, ação de alteração de regime de bens, com fulcro no artigo 1.639, §2º do Código Civil.
Aduzem os requerentes que, por má orientação, casaram-se pelo regime de separação de bens, desde 06/07/2001, e que não possuem filhos. Informam ainda que todos os bens que constituíram foram adquiridos na constância do casamento e mediante esforço mútuo, inexistindo razão para a manutenção do regime adotado.
Relatam que não possuem dívidas ou bens imóveis e que o deferimento do regime de bens não prejudicará direto de qualquer terceiro.
Com vista dos autos ao membro do Ministério Público, este requereu a intimação dos requerentes para que juntassem aos autos cópia do processo de habilitação do casamento.
Instada a se manifestar, a representante do Ministério Público, opinou pelo indeferimento do pedido, conforme parecer de fls. 31/33.
É o relatório. Decido.
A rigor, o casamento não tem e nem deveria ter, enfoque puramente patrimonial, eis que se destina à comunhão moral, material e espiritual dos cônjuges, cujos efeitos pessoais são mais relevantes que os meramente patrimoniais.
Contudo, é natural que além dos efeitos pessoais, o matrimônio traga conseqüências patrimoniais de extrema importância, especialmente quando da dissolução da vida conjugal.
Por essa razão, sempre foi, ressalvados os casos previstos em lei, facultada aos nubentes a escolha de seu regime de bens, que nada mais é senão "o conjunto de regas aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges[1]". Apesar de facultada, a escolha era irrevogável.
Com o advento da Lei 10.406/2002, atual Código Civil, houve, dentre outras modificações, a possibilidade de alteração do regime matrimonial dos cônjuges. Não há, quanto a essa questão, qualquer controvérsia, pelo que, desde que atendidos os requisitos previstos no artigo 1.639, §2º do Código Civil, referida modificação é perfeitamente viável.
Contudo, há fundadas discussões acerca da aplicação do princípio da mutabilidade do regime de bens em núpcias celebradas antes da entrada em vigor da atual lei civil. Discute-se, ante a disposição do artigo 2.039[2], se somente os casados após 11.01.2003 (data em que passou a vigorar o atual Estatuto Civil) poderiam modificar seu regime de bens.
Com efeito, não se pode questionar a natureza intertemporal[3] do artigo 2.039 do atual Diploma Civil, uma vez que tenta regular os eventuais conflitos advindos da aplicação da nova lei com o antigo disciplinamento referente à matéria. Entretanto, a despeito de alguns posicionamentos, segundo os quais é inaplicável o novo princípio, a exemplo de Santos[4], acredita-se não haver óbice à mutabilidade pretendida pelos cônjuges anteriores a 2003, dês que resguardados direitos de terceiros.
Fortemente utilizado para defender a impossibilidade da aplicação retroativa do referido princípio é o argumento de que sua aplicabilidade causaria lesão aos direitos constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.
Não merece prosperar, salvo melhor juízo, referido argumento. A uma porque pela própria definição (art. 6º, §1º, LICC), ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, ou seja, aquele cujos efeitos se exauriram sob a vigência da lei antiga.
Ora, se tais efeitos (que aqui só terminam com a dissolução da sociedade), se projetam sob a vigência da lei posterior, não há que se falar em ato jurídico, nem consumado, devendo sim se sujeitar à nova disciplina.
A duas, porque o art. 2.039 do Código Civil não encerra proibição à retroatividade e nem tampouco expressa serem irrevogáveis os regimes relativos aos enlaces anteriores, pois se assim pretendesse o legislador o teria feito expressamente, não só neste artigo que trata de direito intertemporal, mas também no que instituiu o novo regramento. Tal dispositivo apenas assegura o respeito à escolha do regime feita na vigência do diploma precedente.
Acerca do assunto, pertinente é a lição de Maria Berenice Dias[5]:
Ora, o que foi determinado (pelo art. 2.039) foi mantença do regime que existia e não a sua imodificabilidade. A alegação de que se estaria desrespeitando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido acaba por reconhecer, ao fim e ao cabo, aquisição não de um direito, mas a de restrição a um direito. Tal é desarrazoado, até pelo princípio da vigência da lei mais benigna (...). Assim, ainda que o casamento tenha sido celebrado antes da atual lei, adquiriram os cônjuges o direito de buscar a alteração do regime.
É nesse sentido que vem se inclinando a jurisprudência, senão veja-se:
APELAÇÃO. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. VIABILIDADE. Viável a alteração do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Precedentes jurisprudenciais. Preenchidas as condições para, no caso concreto, permitir aos apelantes que alterem o regime de bens pelo qual casaram. (Apelação Cível Nº 70012999900 – TJRS)
APELAÇÃO CÍVEL. CASAMENTO CELEBRADO SOB A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. POSSIBILIDADE. O art. 2.039 das Disposições Finais e Transitórias do Código Civil em vigor não impede a alteração do regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. O regime de bens dos casamentos pela antiga lei é o por ele estabelecido, mas somente enquanto não se aplicar a regra geral do art. 1.639, § 2.º, CC/02, ou seja, enquanto não optarem os cônjuges pela sua alteração, até porque, o art. 2.039 não diz que o regime do casamento contraído pelo CC/16 é imutável ou irrevogável. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Apelação do Ministério Público desprovida. (Apelação Cível nº 70011592110, 8ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, 09/06/2005).
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DA PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANUTENÇÃO. Cabível alteração do regime de casamento, ainda que o casamento tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do CCB. Resguardados os direitos de terceiros, viável a retroação da alteração do regime de bens à data da celebração do casamento. Precedentes jurisprudenciais. (Agravo Interno, art. 557, Nº 70020246914 TJRS).
Por fim e talvez seja essa a razão mais consistente, não se pode admitir que pessoas que se encontrem na mesma situação jurídica (casados) sejam tratadas de maneira desigual, em clara afronta ao princípio da igualdade.
Contraditório seria se, de um lado, pessoas casadas após 2003, dispusessem de ampla possibilidade de alterar o regime de bens quantas vezes desejarem – eis que não qualquer restrição ao número de vezes - e, de outro, os que, por terem celebrado casamento antes da entrada em vigor da nova regra, não podem alterá-lo sequer uma única vez.
O que não se pode é, sob qualquer argumento, interpretar normas atentando contras princípios expressamente previstos pela Constituição Federal.
Oliveira[6] (2004) sustenta que:
A recusa de aplicação da norma do artigo 1.639, §2º, do Código Civil aos casamentos celebrados na vigência do código velho, quando presentes os requisitos legais que informam a justa pretensão, seria, portanto, afrontosa ao princípio da isonomia no tratamento jurídico dispensável a pessoas que se encontrem em igual situação de casadas.
No mesmo sentido, Aghiarian[7]:
[...] a concepção de aplicação somente aos casamentos atuais, afronta a garantia constitucional da isonomia, da preservação da família, como entidade maior, assim como, da liberdade, consagradas na Carta Magna.
Por outro lado, se prevalecesse o entendimento da irretroatividade, poder-se-ia dizer que os casais que celebraram casamento antes de 1977, estariam condenados a permanecerem casados por todo o sempre, haja vista que o instituto do divórcio, instrumento adequado a dissolver o vínculo matrimonial só foi instituído pela Lei 6.515 em 26.12.1977.
Assim, parece óbvio que a regra prevista no artigo 2.039 do Código Civil deve ser interpretada apenas no respeita às espécies de regimes, como, por exemplo, tratando de estabelecer quais normas passariam a regular os casamentos celebrados antes do código novo e que adotaram o regime dotal, não mais previsto pelo instituto em vigor. Daí a importância e necessidade da referida norma, até como uma garantia, jamais como uma restrição.
Por esses motivos é que perfilho a corrente dos que acreditam ser possível aplicabilidade do disposto no artigo 1.639, §2º do Código Civil aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor do atual Código Civil.
In casu, verifica-se que os requerentes preencheram todos os requisitos previstos em lei, quais sejam: consta pedido motivado de ambos os consortes (procuração às fls. 05), os quais almejam regime de bens compatível com sua realidade, vez que todo o patrimônio que possuem foi adquirido pelo esforço conjunto.
Consagrado, portanto, o princípio da autonomia de vontade do casal, ou da livre estipulação do pacto, de forma que não deve a Justiça mostrar-se resistente ao exame do requisito da motivação, que possui conotação de ordem subjetiva, tendo em vista as inúmeras razões internas e externas que podem levar um casal a optar pela alteração do regime de bens.
O segundo requisito diz respeito ao resguardo do direito de terceiros, o qual também restou demonstrado com a juntada aos autos de certidão negativa dos cartórios de protestos de letras (fl. 30).
Assim, não se vislumbra qualquer risco de redundar prejuízos a terceiros com a alteração pretendida, eis que não constam nos autos qualquer pendência como retratam as sobreditas certidões e, em caso da existência de pendência não informada no presente feito, os bens atuais e sob o regime anterior responderão por qualquer obrigação já assumida.
Ressalte-se ainda que os efeitos desta decisão serão contados a partir do transito em julgado desta, sendo, portanto, ex nunc, ou seja, somente a partir do trânsito em julgado desse decisum é que o regime de bens dos requerente será regulado pelas disposições atinentes ao da separação de bens.
Do exposto, julgo procedente o pedido proposto por V. V e J.V, para o fim de determinar a alteração do regime de bens do casal de separação total de bens para o de comunhão parcial de bens e o faço com fulcro no artigo 1.639, §2º do Código Civil.
Os efeitos dessa decisão serão contados a partir do trânsito em julgado desta.
Sem custas face ao pedido de assistência judiciária gratuita, que ora defiro.
Transitada esta em julgado, proceda-se às averbações necessárias.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
São Luís, 23 de março de 2010
José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara da Família
[1] GOMES, Orlando. O novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 161.
[2] Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.
[3] Direito intertemporal cuida de possíveis conflitos entre leis consecutivas com o fito de limitar a abrangência de cada uma (SOIBELMAN, 1998).
[4] [...] alterações houve na estruturação interna de cada um dos regimes de bens e, não fosse a regra do artigo 2.039, a incidência das novas regras sobre casamentos anteriormente utilizados caracterizaria ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, uma vez que operaria alteração “ex lege”, independentemente da vontade das partes, no regime antes escolhido, expressa ou tacitamente, pelo casal.
[...] os casamentos pré-existentes ao novo Código, regem-se pelas normas do respectivo regime de bens conforme regrado na lei vigente à época da celebração – ou seja, o Código Civil de 1.916 – não sendo, dessa forma, alcançados pelas alterações trazidas na nova codificação. (SANTOS, Luiz Felipe Brasil. In: A mutabilidade dos regimes de bens. Instituto Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte).
[5] Dias, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre, 2005, p. 528.
[6] OLIVEIRA, Euclides de. Alteração do regime de bens no casamento.
[7] AGHIARIAN, Hércules. Da modificação do regime de bens. Jus Navigandi.
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