MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS

Mutabilidade do Regime de Bens

O Princípio da Mutabilidade permite aos cônjuges alterar o regime de bens ajustado no pacto antenupcial ou quando da habilitação do casamento. Para tanto, a legislação exige a satisfação de requisitos contidos no parágrafo 2° do artigo 1639 do Código atual.


Observa-se assim, que a novidade provoca uma maleabilidade ao Princípio da Imutabilidade, vez que a modificação do regime se caracteriza como exceção.

O ato sentencial autorizativo da mudança do regime tem natureza declaratória constitutiva em virtude de constituir uma nova relação jurídica entre cônjuges, com alcance social e patrimonial.

O recurso processual aplicado, segue orientação do procedimento especial de jurisdição voluntária, não havendo litigante, mas interessados.

Necessário se faz, no caso, a intervenção do Órgão Ministerial, conforme determina o artigo 81, inciso II do Código de Processo Civil.

Imutabilidade do Regime de Bens

Presente no Código Civil Brasileiro de 1916. Entretanto já se faz evidenciar no Código Civil Napoleônico de 1804, em não contemplar a mudança do regime de casamento, configurada esta vedação no artigo 230: “o regime de bens entre os cônjuges, começa a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável”.


A linha de pensamento da irrevogabilidade do regime se pautava no objetivo de proteger os cônjuges para que um não viesse tirar proveito sobre o outro, bem como, resguardar direitos de terceiros

Mutabilidade do Regime de Bens no decorrer da convivência

Dentre as inovações do Código Civil de 2002, encontramos a do princípio da mutabilidade do regime de bens, prescrito no artigo 1.639, parágrafo 2°, que assim dispõe: “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Para evitar eventuais prejuízos aos cônjuges ou a terceiros a averbada em Cartório de Registro de Imóveis se faz por exigência

Entendo ser matéria tardia na legislação brasileira a mutabilidade do regime de bens, vez que essa possibilidade busca a beneficiar de certa forma, as relações matrimoniais, que muitas vezes dissolvidas por questões de ordem patrimonial.


A postulação em juízo deve ser formulada pelas partes conjuntamente e em ocorrendo de modo unilateral será prontamente rejeitada por falta de condição da ação. A exposição dos motivos é outro dado relevante.

O legislador dispensou atenção quando a proteção de terceiros a fim de que não possam ser lesados ante a mudança do regime de bens.
SITUAÇÃO CONCRETA

Processo n.º
Autores: V. V e J V.
Ação de Alteração de Regime de Bens

Vistos etc.

V.V e J.V, devidamente qualificados nos autos, promoveram perante este Juízo, através de advogado constituído, ação de alteração de regime de bens, com fulcro no artigo 1.639, §2º do Código Civil.

Aduzem os requerentes que, por má orientação, casaram-se pelo regime de separação de bens, desde 06/07/2001, e que não possuem filhos. Informam ainda que todos os bens que constituíram foram adquiridos na constância do casamento e mediante esforço mútuo, inexistindo razão para a manutenção do regime adotado.

Relatam que não possuem dívidas ou bens imóveis e que o deferimento do regime de bens não prejudicará direto de qualquer terceiro.

Com vista dos autos ao membro do Ministério Público, este requereu a intimação dos requerentes para que juntassem aos autos cópia do processo de habilitação do casamento.

Instada a se manifestar, a representante do Ministério Público, opinou pelo indeferimento do pedido, conforme parecer de fls. 31/33.
É o relatório. Decido.

A rigor, o casamento não tem e nem deveria ter, enfoque puramente patrimonial, eis que se destina à comunhão moral, material e espiritual dos cônjuges, cujos efeitos pessoais são mais relevantes que os meramente patrimoniais.

Contudo, é natural que além dos efeitos pessoais, o matrimônio traga conseqüências patrimoniais de extrema importância, especialmente quando da dissolução da vida conjugal.

Por essa razão, sempre foi, ressalvados os casos previstos em lei, facultada aos nubentes a escolha de seu regime de bens, que nada mais é senão "o conjunto de regas aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges[1]". Apesar de facultada, a escolha era irrevogável.

Com o advento da Lei 10.406/2002, atual Código Civil, houve, dentre outras modificações, a possibilidade de alteração do regime matrimonial dos cônjuges. Não há, quanto a essa questão, qualquer controvérsia, pelo que, desde que atendidos os requisitos previstos no artigo 1.639, §2º do Código Civil, referida modificação é perfeitamente viável.

Contudo, há fundadas discussões acerca da aplicação do princípio da mutabilidade do regime de bens em núpcias celebradas antes da entrada em vigor da atual lei civil. Discute-se, ante a disposição do artigo 2.039[2], se somente os casados após 11.01.2003 (data em que passou a vigorar o atual Estatuto Civil) poderiam modificar seu regime de bens.

Com efeito, não se pode questionar a natureza intertemporal[3] do artigo 2.039 do atual Diploma Civil, uma vez que tenta regular os eventuais conflitos advindos da aplicação da nova lei com o antigo disciplinamento referente à matéria. Entretanto, a despeito de alguns posicionamentos, segundo os quais é inaplicável o novo princípio, a exemplo de Santos[4], acredita-se não haver óbice à mutabilidade pretendida pelos cônjuges anteriores a 2003, dês que resguardados direitos de terceiros.

Fortemente utilizado para defender a impossibilidade da aplicação retroativa do referido princípio é o argumento de que sua aplicabilidade causaria lesão aos direitos constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.

Não merece prosperar, salvo melhor juízo, referido argumento. A uma porque pela própria definição (art. 6º, §1º, LICC), ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, ou seja, aquele cujos efeitos se exauriram sob a vigência da lei antiga.
Ora, se tais efeitos (que aqui só terminam com a dissolução da sociedade), se projetam sob a vigência da lei posterior, não há que se falar em ato jurídico, nem consumado, devendo sim se sujeitar à nova disciplina.

A duas, porque o art. 2.039 do Código Civil não encerra proibição à retroatividade e nem tampouco expressa serem irrevogáveis os regimes relativos aos enlaces anteriores, pois se assim pretendesse o legislador o teria feito expressamente, não só neste artigo que trata de direito intertemporal, mas também no que instituiu o novo regramento. Tal dispositivo apenas assegura o respeito à escolha do regime feita na vigência do diploma precedente.

Acerca do assunto, pertinente é a lição de Maria Berenice Dias[5]:
Ora, o que foi determinado (pelo art. 2.039) foi mantença do regime que existia e não a sua imodificabilidade. A alegação de que se estaria desrespeitando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido acaba por reconhecer, ao fim e ao cabo, aquisição não de um direito, mas a de restrição a um direito. Tal é desarrazoado, até pelo princípio da vigência da lei mais benigna (...). Assim, ainda que o casamento tenha sido celebrado antes da atual lei, adquiriram os cônjuges o direito de buscar a alteração do regime.

É nesse sentido que vem se inclinando a jurisprudência, senão veja-se:

APELAÇÃO. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. VIABILIDADE. Viável a alteração do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Precedentes jurisprudenciais. Preenchidas as condições para, no caso concreto, permitir aos apelantes que alterem o regime de bens pelo qual casaram. (Apelação Cível Nº 70012999900 – TJRS)

APELAÇÃO CÍVEL. CASAMENTO CELEBRADO SOB A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. POSSIBILIDADE. O art. 2.039 das Disposições Finais e Transitórias do Código Civil em vigor não impede a alteração do regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. O regime de bens dos casamentos pela antiga lei é o por ele estabelecido, mas somente enquanto não se aplicar a regra geral do art. 1.639, § 2.º, CC/02, ou seja, enquanto não optarem os cônjuges pela sua alteração, até porque, o art. 2.039 não diz que o regime do casamento contraído pelo CC/16 é imutável ou irrevogável. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Apelação do Ministério Público desprovida. (Apelação Cível nº 70011592110, 8ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, 09/06/2005).

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DA PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANUTENÇÃO. Cabível alteração do regime de casamento, ainda que o casamento tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do CCB. Resguardados os direitos de terceiros, viável a retroação da alteração do regime de bens à data da celebração do casamento. Precedentes jurisprudenciais. (Agravo Interno, art. 557, Nº 70020246914 TJRS).

Por fim e talvez seja essa a razão mais consistente, não se pode admitir que pessoas que se encontrem na mesma situação jurídica (casados) sejam tratadas de maneira desigual, em clara afronta ao princípio da igualdade.

Contraditório seria se, de um lado, pessoas casadas após 2003, dispusessem de ampla possibilidade de alterar o regime de bens quantas vezes desejarem – eis que não qualquer restrição ao número de vezes - e, de outro, os que, por terem celebrado casamento antes da entrada em vigor da nova regra, não podem alterá-lo sequer uma única vez.

O que não se pode é, sob qualquer argumento, interpretar normas atentando contras princípios expressamente previstos pela Constituição Federal.

Oliveira[6] (2004) sustenta que:

A recusa de aplicação da norma do artigo 1.639, §2º, do Código Civil aos casamentos celebrados na vigência do código velho, quando presentes os requisitos legais que informam a justa pretensão, seria, portanto, afrontosa ao princípio da isonomia no tratamento jurídico dispensável a pessoas que se encontrem em igual situação de casadas.

No mesmo sentido, Aghiarian[7]:

[...] a concepção de aplicação somente aos casamentos atuais, afronta a garantia constitucional da isonomia, da preservação da família, como entidade maior, assim como, da liberdade, consagradas na Carta Magna.

Por outro lado, se prevalecesse o entendimento da irretroatividade, poder-se-ia dizer que os casais que celebraram casamento antes de 1977, estariam condenados a permanecerem casados por todo o sempre, haja vista que o instituto do divórcio, instrumento adequado a dissolver o vínculo matrimonial só foi instituído pela Lei 6.515 em 26.12.1977.

Assim, parece óbvio que a regra prevista no artigo 2.039 do Código Civil deve ser interpretada apenas no respeita às espécies de regimes, como, por exemplo, tratando de estabelecer quais normas passariam a regular os casamentos celebrados antes do código novo e que adotaram o regime dotal, não mais previsto pelo instituto em vigor. Daí a importância e necessidade da referida norma, até como uma garantia, jamais como uma restrição.

Por esses motivos é que perfilho a corrente dos que acreditam ser possível aplicabilidade do disposto no artigo 1.639, §2º do Código Civil aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor do atual Código Civil.

In casu, verifica-se que os requerentes preencheram todos os requisitos previstos em lei, quais sejam: consta pedido motivado de ambos os consortes (procuração às fls. 05), os quais almejam regime de bens compatível com sua realidade, vez que todo o patrimônio que possuem foi adquirido pelo esforço conjunto.

Consagrado, portanto, o princípio da autonomia de vontade do casal, ou da livre estipulação do pacto, de forma que não deve a Justiça mostrar-se resistente ao exame do requisito da motivação, que possui conotação de ordem subjetiva, tendo em vista as inúmeras razões internas e externas que podem levar um casal a optar pela alteração do regime de bens.

O segundo requisito diz respeito ao resguardo do direito de terceiros, o qual também restou demonstrado com a juntada aos autos de certidão negativa dos cartórios de protestos de letras (fl. 30).

Assim, não se vislumbra qualquer risco de redundar prejuízos a terceiros com a alteração pretendida, eis que não constam nos autos qualquer pendência como retratam as sobreditas certidões e, em caso da existência de pendência não informada no presente feito, os bens atuais e sob o regime anterior responderão por qualquer obrigação já assumida.

Ressalte-se ainda que os efeitos desta decisão serão contados a partir do transito em julgado desta, sendo, portanto, ex nunc, ou seja, somente a partir do trânsito em julgado desse decisum é que o regime de bens dos requerente será regulado pelas disposições atinentes ao da separação de bens.

Do exposto, julgo procedente o pedido proposto por V. V e J.V, para o fim de determinar a alteração do regime de bens do casal de separação total de bens para o de comunhão parcial de bens e o faço com fulcro no artigo 1.639, §2º do Código Civil.

Os efeitos dessa decisão serão contados a partir do trânsito em julgado desta.

Sem custas face ao pedido de assistência judiciária gratuita, que ora defiro.

Transitada esta em julgado, proceda-se às averbações necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.
São Luís, 23 de março de 2010
José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara da Família

[1] GOMES, Orlando. O novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 161.
[2] Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.
[3] Direito intertemporal cuida de possíveis conflitos entre leis consecutivas com o fito de limitar a abrangência de cada uma (SOIBELMAN, 1998).
[4] [...] alterações houve na estruturação interna de cada um dos regimes de bens e, não fosse a regra do artigo 2.039, a incidência das novas regras sobre casamentos anteriormente utilizados caracterizaria ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, uma vez que operaria alteração “ex lege”, independentemente da vontade das partes, no regime antes escolhido, expressa ou tacitamente, pelo casal.
[...] os casamentos pré-existentes ao novo Código, regem-se pelas normas do respectivo regime de bens conforme regrado na lei vigente à época da celebração – ou seja, o Código Civil de 1.916 – não sendo, dessa forma, alcançados pelas alterações trazidas na nova codificação. (SANTOS, Luiz Felipe Brasil. In: A mutabilidade dos regimes de bens. Instituto Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte).
[5] Dias, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre, 2005, p. 528.
[6] OLIVEIRA, Euclides de. Alteração do regime de bens no casamento.
[7] AGHIARIAN, Hércules. Da modificação do regime de bens. Jus Navigandi.