H E R M E N Ê U T I C A
Todo conhecimento científico é por si só aberto e resultante de um extenso processo de investigação, conduzido para o máximo de objetividade possível.
Portanto, não se trata de conhecimento finito, completo e acabado, mas aberto e complexo.
Isto acontece porque o homem não tem a perfeita noção se a própria verdade coincide ou não com a técnica aplicada ou aquele que convencionamos chamar de “verdade” é em termos preciso, relativa ou absoluta.
O método científico – que sempre é factual- o direito é factual - resultado de formalização de várias hipóteses que precisam ser examinadas com todo cuidado, objetivando apurar a hipótese mais provável, mais aceitável, com o propósito de convertê-la em dado geral (princípios), para afinal saber se coincide ou não com o que convencionamos chamar de verdade.
Somente a repetição do evento fato nos conduz a verdade, convertendo o fato em lei, criando assim um principio genérico.
Nas ciências hermenêuticas – do que é exemplo a ciência do direito - se faz saber com a máxima precisão, a data, o autor, a eficácia ou não da lei, o cumprimento ou não de seus objetivos, para se compreender a efetiva essência da “verdade” do Direito.
A interpretação é a crítica interna da lei, que lhe permite uma verdadeira “transparência” com o consequente conhecimento científico da norma jurídica em toda sua dimensão, como seu complemento.
É de grande importância a hermenêutica no contexto das ciências jurídicas considerando que seu objetivo específico, ser indispensável sistematização do processo e determinar o sentido final e o alcance específico da variadas expressões do Direito.
As leis positivas são sempre formuladas em termos gerais e fixam:
Regras
Consolidam princípios
Estabelecem normas
Linguagem clara e precisa, mas ampla, sem descer a minúcias desnecessárias.
A tarefa fundamental do executor da lei passa a ser, a pesquisa em relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, aplicando-se assim, o Direito.
O primeiro passo é descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva. Isto como passo preliminar, para em seguida, desvendar o seu alcance e sua extensão que é concedida pelo legislador aquela regra.
Este processo se realiza através de uma técnica própria elaborada com auxilia de outros conhecimentos como: a sociologia, e principalmente da filosofia jurídica e da própria hermenêutica. A hermenêutica se vale da filosofia jurídica para fixar um processo dinâmico da interpretação.
O direito é ciência hermenêutica, vez que entrelaça com aspecto social e cultural.
Ciência explicativa
Fato x norma
Realizar o quid iuri e o quid iuris
Conceito =
Interpretar = é a operação que tem por fim “fixar uma determinada relação jurídica, mediante a percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador.
A hermenêutica não se confunde com interpretação porque esta é parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação se realize.
A hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar..
Hermenêutica é um processo dinâmico, vivo e cíclico que alimenta constantemente os métodos de interpretação.
A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar, por modo sistemática, os princípios científicos e leis decorrentes que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do Direito, para efeito de sua aplicação e interpretação,, por meio de regras e processos especiais, procurando realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas: aplicação das normas jurídicas, nelas contidos e assim interpretados, ás situações de fato que se lhes subordinam.
Fixando os precisos termos dessa distinção, não queremos significar, entretanto, que hermenêutica, interpretação e aplicação constituem-se em três disciplinas inteiramente distintas, sem ligação, nem reciproca dependência.
Ao contrário, aquilo que as distinguem é, tão somente, a diferença que vai entre a teoria científica, sua prática e os diferentes modos técnicos de sua aplicação.
Em substância, entre elas existe uma unidade conceitual e uma continuidade, que devem ser devidamente consideradas, pois o Direito Teórico, Normativo ou Aplicado, é sempre e precisamente uma ciência” (Vicente Ráo, in Direito e vida dos Direitos, S.Paulo, Ed. Max Limonad, 1952, vol 2, p. 542)
A interpretação consiste em aplicar a regra que a hermenêutica pesquisa e ordena para o bom entendimento do texto legal.
Assim, quando se fala em hermenêutica ou interpretação estas não se prendem somente ao estreito termo da lei. Pois as leis têm suas limitações para exprimir o direito. Dessa forma é ao Direito que a lei exprime e a ele se deve endereçar a hermenêutica como a interpretação. É um esforço de alcançar o que as vezes o legislador não consegui com necessária clareza e segurança.
Ocorre que nem sempre essa atividade foi conferida ao intérprete. Assim, no Digesto (corpus Juris civilis) em seu terceiro prefácio o imperador Flavius Petrus Sabatelli Iustiniano determinou que quem tentasse tecer comentários interpretativos á sua compilação cometeria em crime de falso e suas obras seriam confiscadas e destruídas.
Modernamente é do conhecimento geral de serem as leis interpretadas porque constituem commune praeceptum devendo ser esmiuçada para melhor adequação aos casos concretos.
O brocado – in claris cessat interpretatio, defendido por alguns autores como Carlos Maximiliano, não pode ser levado em conta aos seus devidos termos, evitando-se, porém, os exageros no esmiuçar. Evitando isso, nada impede que o intérprete decomponha e estude os termos da lei para melhor compreensão.
É a disciplina científica da arte ou técnica de interpretar o direito
A hermenêutica está intimamente ligada a interpretação e aplicação do direito.
Aspecto geral – é a interpretação do sentido das palavras.
Deriva de Hermes – deus da mitologia grega, considerado o interprete da vontade divina.
Data da antiguidade clássica - Antígona, Polinice, Ismena, Eteocles, Jocasta, Laos, Èdipo, Creonte. Tebas.
O impulso maior da hermenêutica ocorreu com a interpretação das sagradas Escrituras, a partir do século XVI.
Passou a condição de disciplina filosófica a partir de 1756 com Georg Friedrich Maier.
Para Heiddegger a hermenêutica é o estudo do compreender. Compreender significa compreender o significado do mundo.
O mundo consiste numa rede de realizações e é a possibilidade de relações.
Pode-se organizar o mundo historicamente, teologicamente, como linguagem que é o que interessa ao hermeneuta, aí o mundo se torna visível, convertido em linguagem e nos o utilizamos.
julga o fato
A hermenêutica é sempre uma compreensão de sentido, na busca do ser que me fala. Descobrir por trás da linguagem o sentido radical, ou seja, o discurso.
Heidegger e Husserl seguidores da corrente fenomenológica entendem que se possa compreender o mundo a partir de sua factcidade (M. Ponty – fenomenologia da Percepção).
A lei é uma forma de comunicação. Forma coercitiva de comunicação, objetivando regular conduta.
Kelsen
A lei emana de: uma pessoa/grupo/ classe.
A lei objetiva = valer uma força e estabelecer igualdade de direito para todos.
Existem diferentes acepções quanto a palavra Hermenêutica Jurídica. Normalmente é utilizada como sinônimo de interpretação; outra com sentido de interpretação e aplicação e outras distinguem hermenêutica de interpretação.
Carlos Maximiniano (clássico) e Hermes Lima – hermenêutica é a interpretação cientifica da arte de interpretar, visa estabelecer princípios, critérios e orientações gerais. Estuda o processo de interpretação da lei.- sentido amplo.
Interpretação é a aplicação, integração da hermenêutica. È de cunho prático. – sentido estrito.
Interpretar é revelar o sentido apropriado. É entender o sentido implícito nas normas jurídicas. É dizer a vontade atual da norma.
Salvio de Figueiredo – afirma que: “ a melhor interpretação é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicado esquecer que o rigorismo na exegese do texto legal pode levar a injustiça. Resp. 2447-RS.
A interpretação recai sobre a lei e não sobre o direito, porque a lei é forma e o direito é conteúdo, assim, a interpretação recai sobre a forma buscando o conteúdo.
O conteúdo da lei é vago e sem a interpretação do hermenêutica é letra morta no tempo.
Vários são os processos de interpretação e são chamados de:
1 – elementos de interpretação
2 – método de interpretação
3 – fases de interpretação
4 – critérios hermenêuticos
No campo do direito a hermenêutica tem dois momentos importantes:
a – direito romano
b - código de Napoleão
CLASSIFICAÇÃO DE INTREPRETAÇÃO.
São várias a espécies de interpretação das leis que se interpretam e se completam. São 03 os grupos:
1 – quanto ao agente de interpretação – ou seja, o órgão prolator do entendimento.
2 – quanto á natureza - ou seja, os diversos tipos de elementos existentes na lei e que servem de referências para a sua compreensão.
3 – quanto a extensão – ou seja, com fundamento no alcance maior ou menor das conclusões a que chega o intérprete.
pública
1 – quanto ao agente =
privada
A publica se refere a interpretação pelos poder público, podendo ser o legislativo, executivo, judiciário.
autentica
A publica de subdivide em:
judicial
A autentica emana do próprio órgão eleborador da lei, mediante instrumento interpretativo, como na confecção de nova lei. É emanada do próprio poder que editou o preceito em forma geral ou de vinculação erga omnes. O órgão que fez o ato declara o seu sentido e seu alcance. Ex. conceito de funcionário público – art. 327 CP.
Historicamente temos a exemplo temos as normas dos imperadores romanos quando do regime do dominato que subtraia os doutrinadores. Assim, o órgão que editava a lei era o mesmo que interpretava.
O velho Direito lusitano, os editos das antigas monarquias, quando ainda o judiciário não era considerado poder, mas órgão subordinado ao governo.
Na idade moderna com a separação dos poderes a consulta ás câmaras legislativas se tornou uma praxe. Assim, passou-se a admitir que a lei é interpretada por outra lei da mesma espécie.
A CF\88 estabelece que cabe ao Senado suspender a execução da lei no todo ou em parte, declarada inconstitucional por decisão do STF. Assim, se a lei é ato do legislativo cabe a ele desfazê-la por efeito da interpretação.
Não é exata a divisão interpretativa quanto ao agente. Entretanto a interpretação autêntica veio perdendo força com o tempo porque não há mais que se falar em interpretação mas em substituição de uma lei por outra mais nova.
Judicial elaborado pelo poder judiciário. Esta está intimamente ligada ao problema da jurisprudência como forma de expressão do direito. A jurisprudência pode em determinados casos apresentar-se no conceito de costume judiciário, passando a ter efeito vinculante.
O juiz ao decidir já estará procedendo á interpretação para ajustar o caso concreto ao espirito da lei que se lhe acomoda. A agente público ao agir também interpreta o preceito antes de pronunciar-se, porque se não o fazendo, pode cometer abuso, desvio, excesso de poder. Do mesmo modo procedo o indivíduo que obediência á norma, tem que interpretá-la para cumpri-la.
Não é necessariamente preciso que a pessoa tenha que ler a lei porque sua consciência, resultante do hábito de viver no meio social, o intui o modo de proceder ou comportar-se, assim estará exercitando uma atuação de interpretação ou indução empírica.
Daí o ensinamento clássico que as leis não devem ser sutis, mas feitas para a pessoa média para que tenha o devido entendimento. Nessa linha dizia Montesquieu e antes dele já defendida por Bacon e depois repetido por Bentham, Portalis e Savigny. Este entendimento era comum entre os romanos. O código de Justiniano compilando a constituição editada em 455, dos imperadores Valentiano e Marciano, na qual se lia: “as sagradas leis que mantêm os homens no limite dos seus deveres devem ser conhecidas de todos, para que saibam o que lhes está proibido e o que lhes está permitido.
A liberdade de interpretação é uma liberdade restrita, amarra o intérprete aos valores da ordem jurídica, ou seja, vai até onde a ordem jurídica positiva traça fronteiras ao seu exercício.
Entretanto, o limite da interpretação não é a lei e sim a ordem jurídica, da qual a lei é a manifestação figurada. A liberdade do intérprete restringe-se aos preceitos, se preceito há no campo do direito positivo e ele estiver autorizado aos métodos ortodoxos ou extrapola até a linha da ordem jurídica, se autorizado aos métodos livres da livre indagação do direito, uma vez que esta confere ao juiz toda vitalidade, entretanto, limitada também á ordem jurídica.
Diagnose do direito e do fato
A observação da interpretação em função do agente como acima, também cabe ser observada em função do direito positivo, ou seja do direito formulado pelo Estado, na lei, criada pela sociedade, no costume ou permitindo as pessoas, nos negócios jurídicos.
Os princípios da hermenêutica envolvem não apenas a lei propriamente dita, mas também os costumes e os atos traduzidos na manifestação da vontade individual.
Em decorrência de que a lei é a forma universalizada da produção do direito positivo, é a ela, que essencialmente se dirige a hermenêutica como ciência auxiliar a a interpretação como atividade operativa.
No exame preliminar da lei o intérprete procede da seguinte maneira:
1 - analise do fato ou fenômeno- a merecer o amparo legal.
2 – analise do direito – indagação da existência de norma que se ajuste ao fato.
3 – critica formal – se a lei tem efeito validade.
4 – critica substancial – se a norma tem eficácia em seu conteúdo.
A lei é extrinsecamente válida se sancionada pelo órgão público competente e intrinsecamente válido se não contrariar a constituição. Se a matéria da lei anterior está compatível com a da lei nova será então recepcionada e incompatível será então regada tacitamente.
No ordenamento jurídico brasileiro não existe a repristinação tácita, mas somente a expressa quando o dispositivo coloca “será revigorada a lei X”.
A interpretação pública pode assumir uma outra vertente, segundo alguns doutrinadores, como a administrativa, em que o órgão público não é nem poder legislativo e nem judiciário.
regulamentar
A interpretação administrativa está dividida em:
Casuística
A regulamentar = regulamenta normas gerais através de decretos ou portarias, atos normativos com relação as leis ordinárias.
A casuística = tem o objetivo de esclarecer dúvidas especiais de ordem controversial, surgida quando da aplicação, pelo órgão, das gerais aos casos concretos.
A outra espécie de interpretação pública é USUAL = advinda do direito consuetudinário, porque há costumes interpretativos.
Privada = é a interpretação feita por particulares via comentários expostos em obras e exposição sistemática.
A interpretação privada é também chamada de doutrinária ou doutrinal e está diretamente ligada a questão de direito científico como maneira de expressar o direito.
Na época de Justiniano está forma de interpretação era crime de falso, hoje apresenta considerável prestígio, levando em conta o renome e a capacidade de sues prolatores.
Esse tipo de interpretação feita pelos doutos tem significado especial, principalmente quando o autor tem reconhecida notoriedade, coerência e honestidade intelectual.
Os estudiosos do direito, clássico, classificavam as espécies de interpretações na condição do autor da lei e neste aspecto incluíam a interpretação autêntica e doutrinal.
2– Quanto a Natureza =
2.1 – gramatical
2.2 – lógica
2.3 – histórica
2.4 – sistemática
2.5 - teleológico
2,1- gramatical = a letra não é só o ponto de partida mais o elemento irremovivel de toda interpretação. O direito positivo se manifesta quase que exclusivamente por escrito, é o elemento gramatical que o intérprete conduz em primeiro lugar procurando na palavra ou na frase do texto a solução para o caso concreto. Ex. a palavra alimente pela interpretação gramatical deve se referir apenas que sustenta, nutre. Nesse sentido vestuário e a moradia, medicação estão fora.
Então tomo como partida o exame do significado e o alcance de cada palavra no preceito legal. Ex a palavra “ou” do artigo 485 CC.
É a mais antiga forma de interpretação. No direito romano era a única permitida e a omissão de uma palavra em um ato jurídico podia anular todo o ato.
Atualmente esta interpretação é insuficiente para orientar o intérprete a uma conclusão de vendo ser articulado com outros métodos.
A interpretação gramatical se exaure após a combinação do texto da lei e textos de normas conexas.
Ex. vamos admitir que a CF\88 assegure somente aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país o Habeas Corpus ou MS quando qualquer ato ilegal. Pela interpretação literal atinge somente os estrangeiros residentes no país, portanto não cabe aos que não residem. Aqui refere-se a pessoa e não ao fato.
Os hermenêutas sustentam que esta interpretação é um preliminar exame das palavras mediantes as quais as leis são apresentadas. É a obrigatoriedade do primeiro passo na busca do verdadeiro sentido da norma jurídica.
É sempre o primeiro método a ser empregado e busca literalidade implicita na norma.
Ex. considera possuidor todo aquele que tem, o exercício pleno ou não de alguns dos poderes inerentes ao domínio, (virgula) ou propriedade. Pelo inter. Gramatical expressa que o legislador quando colocou a virgula é pq a principio considerou domínio diferente de propriedade – art. 485 revogado e atual 1.196.
2.2 – lógica = na interpretação lógica leva-se em consideração o fato e não só a pessoa, pois se um estrangeiro tiver bens no país, mas não tem residência ou domicílios pode ser sujeito de ato abusivo. Como fica a situação dele!!.
Tem-se então que ser buscada uma lógica fora do elemento gramatical. Aqui temos a:
2.2.1 lógica interna – aquela que está dentro do texto literal e se caracteriza pelo silogismo baseado exclusivamente na premissa maior que é a lei, e numa premissa menor que é o fato. Então se o fato existe, e a lei no seu conjunto aponta a conduta, temos que ter uma decisão.(ciências exatas – natureza).
Ora, a lei por ser escrita surgiu num determinado tempo e foi elaborada de acordo com os fatores daquele tempo. Mas o direito é dinâmico e surgem novos valores e a lei tem que se ajustar a essa nova situação, não podendo ficar engessada.
2.2.2. – lógica externa = não se coloca contra legem, mas para investigar a accasio legis, ou o “circunstancialismo social que surgiu em torno da lei e do fim a que ela se destina.
Portanto pela lógica externa vamos encontrar a mens legis, ou seja, o pensamento e o conceito jurídico da lei, onde a dedução leva ao entendimento que a regra fixada pelo legislador para o caso previsto por ele também é aplicável ao caso imprevisto.
Com base na lógica externa que Recaséns Siches propõe a “lógica do razoával” (Direito alemão – o princípio da proporcionalidade) e justifica seu ponte de vista alegando ser o direito fruto de obra humana e para a conduta humana, conduta circunstancial.
Tanto a lógica externa como a lógica da razoabilidade mantêm a fidelidade ao intérprete á mens legis, apenas projetando a lei no atualismo social.
Ex. vamos admitir que a lei estabelece:
a) “não são ilícitos os atos praticados no exercício regular do direito – decorrentes (gramatical).
b) são lícitos os atos praticados no exercício regular do direito. (gramatical).
c) a interpretação lógica externa vai além e diz: “todos os atos praticados no exercício irregular de um direito são ilícitos”.
Assim, a interpretação lógica busca a análise do sentido das diversas orações do texto da lei e tendo quase sempre por base os meios fornecidos pela gramatical.
A interpretação lógica marca um outro momento na história da evolução da ciência jurídica, passando a ser adotada na máxima: conhecer as leis não é compreender as suas palavras, mas o seu alcance e a sua força.
Esta interpretação é fundamental também para compreender a mens legislatoris e esta compreensão constitui o principal meio para a descoberta da imperatividade do Estado ao prescrever a norma jurídica.
O Estado é simples causa instrumental da norma positiva. Quem efetivamente gera o direito é o arbítrio das pessoas investidas na função de legislador.
Portanto, a execução da lei deve estar de acordo com a intenção de quem a elaborou. O trabalho do intérprete a descobrir a intenção do legislador.
Resumo:
A inter. Lógica também chamada de racional e deve ser observada imediatamente a literal, independentemente da solução que o intérprete pode ter da gramatical.
Para alguns hermenêutica este sistema se divide em cinco componentes:
I – mens. legislatoris – procura conhecer o que o legislador queria dizer independentemente do que acabou registrando. Art. 110, parágrafo 2o do CP.
II – mens legis – busca verificar o que realmente o legislador disse. Art. 110, parag. 2o CP (prescrição retroativa. A parte geral fala da interrupção com a denuncia com contagem única e não bifasica.
III – occacio legis – é o conjunto de circunstâncias que determinaram a criação da lei, independentemente da intenção e dos objetivos específicos do legislador.
IV – contrário sensu – é o componente de interpretação lógica, que utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, afirmando que as exceções devem ser sempre expressas. Assim, é sempre possível admitir direitos ou avaliar proibições interpretando pelo que não está, respectivamente proibido ou permitido. Assim tudo que não está proibido está permitido. É o principio da plenitude do ordenamento jurídico.
V – a fortiori – pode ser resumido pela máxima do direito que diz: quem pode o mais pode o menos”.(qui potest plus, potest minus) A fortiori – pela razão mais forte ou mais importante é a que determina o argumento. Se a lei autoriza algo de maior importância a de menor estão também autorizada.
Não pacífica na doutrina a posição a respeito da existência dos chamados principios da interpretação lógica. As 04 leis do chamado raciocionio correto aplica-se na interpretação racional. No plano da lógica formal, são:
1 – Principio da identidade – o que é, é, o que não é não é.
2 – Principio do contraditório – o contrário do que é verdadeiro é falso.
3 – Principio do terceiro excluído – se duas proposições são contraditórias, sendo uma verdadeira e outra falsa, não uma terceira proposição cabível entre uma e outra.
4 – Principio da razão suficiente – nada ocorre sem que haja uma causa determinante.
E temos mais o principio do silogismo – “a” é igual a “b” e “b” é igual a “c”, então “c” é igual da “a”.
2.3 – Histórica = o intérprete busca a gêneses da lei através da história. Apresenta duas formas:
2.3.1 = renovação do direito, acompanhando as mudanças sociais.
2.3.2 = a vinculação dos princípios renovados á história. A história entra como auxiliar do direito neste tipo de interpretação. Segundo esta linha de raciocínio todos os inventos novos têm por bases elementos preexistentes. Todos os institutos jurídicos tem sua história e nenhum surgiu sem precedentes próximos ou remotos.
A lei não se faz sem motivo, mesmos as novas surgidas de fenômenos sociais e econômicos atuais. Elas sempre tem precedentes. Ex. cartão de crédito surgiu nos EUA, está ligada as regras peculiares do cheque sem provisão preconstituida.
A inter. Histórica consiste em explicar a lei por meio da lei. O intérprete vai buscar os precedentes legislativos, os trabalhos preparatórios, a accasio legis e a comparativos, ou seja, examina a lei anterior, o comportamento, os motivos econômicos, razões políticas, necessidades sociais
Em geral todas as leis revogadas (ab-rogar total; derrogar em parte), são pela accasio legis, ou seja, a circunstância do tempo.
Ex. Em l918 foi criado dentro dos contratos a princípio da pacta sunt servanda com sua jurisdição história na deteriorização da economia francesa, com a imperatividade da cláusula pactuada a ser observada acima de qualquer coisa justificada pelos fatores social, econômico e político do tempo.
Entretanto fatores supervenientes levaram a superação desse entendimento com o surgimento de nova situação econômica contratual desequilibrando a vontade originária das partes, aplicando-se agora o principio da rebus sic stantibus . OBS. Esta poderia deixar se ser aplicada se cessasse a causa – cessante causa cessat efectus.
A inter. Histórica indaga das condições de mio e momento para elaboração da norma legal. A inter. Histórica tenta elucidar a mens do legislatoris buscando a origem da lei e a manifestação da instituição. E o questionamento da mens legis, ou seja, a razão de ser da lei, a accasio legis.
A inter. Histórica considera o conhecimento evolutivo buscando o verdadeiro significado da lei, eventualmente guardada nas expressões antigas e presentes no texto legal.
Ex. é o termo esforço de contingência na legislação civil e pela inter. Histórica o termo quer dizer: “logo” – “imediatamente”. Ex. legitima defesa art. 25 e Infanticídio do CP.
2.4 – sistemática = decorre de que cada principio da ciência tem conexão com outros, não há princípios isolados. Entre os era defendido a idéia que o julgamento não deveria se basear apenas em parte da lei, mas no conjunto. Ex. art X da CF c\c art XX do CPC.
O pensamento do legislador deve ser pesquisado em relação aos demais estatutos Saber a que parte o dispositivo pertence. Ex. livro – capítulo – seção – parágrafo, verificando o sentido técnico-jurídico com que certas palavras são empregadas. Ainda, leva-se em consideração a índole do direito nacional – jurisprudência – doutrina.
As leis se encontram organizadas ou codificadas. Evita conflitos de localização. Ex. art.15 da lei de alimentos e art. 471 CPC.
2.5 teleológico – busca o para quê da norma, ou seja, o fim a que ela se propõe, se destina, ou o resultado que ela precisa atingir. O fim não é a do motivo da elaboração, mas a que ela vai servir – fim elaborativo diz respeito a -ratio legis e o fim aplicativo diz com a ratio iuris. Não é lei que comanda mais o direito que orienta. O fim da lei não é absoluto, portanto o sentido finalístico no momento da preparação da lei não é o mesmo do ato de sua aplicação, ante as mudanças sociais.
Alguns juristas chamam o método finalístico de sociológico por este conceito mais claro e realista. A diferencia é que o finalístico em sentido mais estático e o sociológico mais dinâmico Para alguns a elaboração de qualquer direito começa pelo fim, ou seja, pelo objetivo certo.
Aqui o intérprete se confunde com o próprio legislador criando normas jurídicas onde não existe ou deturpando o verdadeiro significado das existentes.
DECLARATIVA ou anunciativa = aquela em que o enunciado coincide na sua amplitude. O papel do intérprete é declara que o espirito do legislador, ou seja, a mens legislatoris. O balizamento é o que está contido na letra da lei. O legislador expressou-se convenientemente.
Esta é típica do direito penal que não permite qualquer tipo de extensão do resultado, salvo in bonam partem. Segue o penal o principio da legalidade do art. 1o do CP e 5o ,II da CF\88. Aqui existe um equilíbrio entre o espirito da lei (mens legis) e o texto da lei ( verba legis).
EXTENSIVA – há um desequilíbrio entre o espirito e o texto da lei em benefício do pensamento. O legislador disse menos do que era desejado e o dispositivo deve ser interpretado para se estender o alcance – Art. 1.719 CC revogado.
RESTRITIVA – o espirito da lei é menor que o texto – art. 175 CF\67, que afirma ser o casamento indissolúvel. O que nunca foi verdadeiro mesmo antes do divórcio, pq era possível com a morte, anulação.
SISTEMÂTICA e ESCALADA – a interpretação deve ser iniciada pelo método gramatical – lógico – sistemático – histórico e teleológico, resultando na interpretação integral.
INTERPRETAÇÃO DAS MEDIDAS DE URGÊNCIA – tem efeito imediato para o mundo jurídico e deve ser feita com o rigor hermenêutico, espelhando o caso concreto. Portando para a interpretação elas não constituem exceção.
INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA – doutrinária tem origem no vocábulo douto, que significa quem aprendeu muito, erudito, muito instruído. Difere da expressão doutor reservada a quem concluiu o mais elevado grau universitário. Este tipo de interpretação forma o pensamento jurídico na elaboração do Direito. A doutrina tem grande autoridade moral, construindo as noções gerais, conceitos, as teorias, os sistemas. É importante na construção da jurisprudência, não só pelos fundamentos dos julgados, mas pelas, modifica a orientação dos tribunais.
INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL – cristalizada através dos julgamentos dos juizes e tribunais. Não possui caráter vinculativo, ou seja, os julgamentos anteriores não são compulsórios a novos julgamentos porque a jurisprudência não é fonte de direito material de norma jurídica.
ESCOLAS
Por influência do segundo momento surgem modernamente as escolas hermenêuticas do direito colocas no âmbito de 03 categorias, vejamos:
I – escolas do estrito legalismo ou dogmatismo
Exegese
Pandectista
Analítica
II – escolas de reação ao estrito legalismo ou dogmatismo
Histórica
Histórica dogmática
Histórica evolutiva
Teleológica
III – escolas de interpretação mais livre
Livre pesquisa cientifica
Direito livre ou justo direito
Sociológica americana
Egologica
Vitalismo
Exegese – 1804 constituída pelos comentadores do Código de Napoleão e queriam:
- perfeição do sistema normativo
- legislação completa
- na generalidade da lei estava a solução para todo o problema jurídico
- lei única fonte do direito e expressão do direito natural.
O método adotado para a interpretação era o literal onde buscava a vontade do legislador e em caso de linguagem incompleta buscava-se o método lógico. O texto da lei era buscado para entender seu significado. Negava o valor aos costumes e a criatividade. Se a lei não prevê o juiz não julga.
Pandectistas – como a exegese foi representante do positivismo jurídico do século XIX.
Objetivo: o direito é um corpo de normas positivas. O direito era o primado da lei. Negava o fundamento ontológico. Surge na alemanha por falta de um código foi constituido um sistmema de normas com base no direito romano.
Estudavam o código de Flavius Petrius Sabateli Iustiniano, na sua segunda parte, as pandectas, onde constava normas de direito civil e soluções às questões formuladas pelos jurisconsultos.
Negavam o direito natural e prestigiavam os costumes jurídicos.
A interpretação é mais elástica que o da escola da exegese.
Analítica de Jurisprudência – é manifestação do positivismo jurídico.
Objetivo: o direito Os tem objeto em leis positivas, não interessa os valores e conteúdo técnicos das normas legais. – John Austin.
Aspectos:
1 – jurisprudência geral – princípios gerais
2 – jurisprudência particular – determinada pelo estado
3 – ciência da legislação – os princípios buscados pelo legislador para elaborar a lei.
Não interessa se a lei é justa ou injusta.
Fundamento: análise conceitual. Conceito é representação intelectual da realidade. A fonte do direito era o costume chancelado pelos tribunais.
II ESCOLAS DA REAÇÃO
Histórica – Alemanha. Negava o direito natural. Defendia a historicidade do direito, cuja origem estava na consciência nacional e nos costumes jurídicos.
P o s t u l a d o s:
- direito é produto histórico e não vontade dos homens;
- o direito surge da consciência nacional, do espirito do povo;
- o direito é desenvolvido espontaneamente e não imposto;
- o direito está nos costumes;
- o povo cria o direito.
Histórica Dogmática - baseada na lei posta. Utilizava processo meramente lógico.
Histórica Evolutiva – o direito deveria acompanhar a evolução social, mas dentro ao âmbito da lei. A lei era portadora de vida própria, atende necessidade de sua origem e necessidade superveniente.
O intérprete observa não apenas o que o legislador quis, mas o que queria quando da época da aplicação da lei. Era adaptar a valha lei ao tempo. O juiz fazia a adaptação da lei a evolução.
Teleológica – o direito é produto da luta e não de processo natural. Toda história do direito é história de luta. O direito pressupõe luta para sua criação e para sua defesa.
Fim = é a paz
Meio = é a luta.
Luta e fim são elementos fundamentais na transformação do direito.
Móvel – interesse.
Trazendo o interesse para o processo Calamandrei diz que o processo se baseia no conflito de interesse:
- necessidade = situação de carência
- bens = o ente que satisfaz a necessidade
- utilidade idoneidade da coisa para satisfazer a necessidade. Isto gera pretensão e lide quando houver resistência a interesse.
Como solucionar o conflito:
- por função ordenadora do direito
- por necessidade de solução do conflito
- autodefesa – legitima, greve
- autocomposição – os litigantes
- heterocomposição – arbitragem, judicial
A finalidade do direito é proteger o interesse VIDA suas necessidades e realizar seus fins.
III - ESCOLAS DO DIREITO LIVRE – interpretação mais livre do direito.
Livre Pesquisa Científica – contraria a plenitude lógica da lei e apresenta a supremacia da livre pesquisa cientifica do direito, na busca de encontrar resposta ao sistema ao sistema da lei.
Surgiu na França com Geny. Cambaia o espírito legalista e endeusamento da lei.
A lei Os tinha um sentido, aquele que motivou o seu aparecimento. Ao hermenêuta cabia manter-se fiel a esse principio quando da aplicação da lei.
O direito não estava contido na lei e esta não poderia prevê toda a situação.
Ante a lacuna da lei o hermenêuta deveria buscar outras fontes. Em permanecendo a lacuna cabia ao aplicador do direito criar normas como se fosse legislador.
Aqui está a livre investigação científica do direito, em buscar regra científica adequada aos fatos sociais.
P o s t u l a d o s:
- o hermeneuta está aberto a toda influência influência exterior.
- Se funda em critérios objetivos.
Escola do Direito Livre ou Justo Direito - Alemanha. É contra a idéia de que a lei ou o sistema jurídico contém todo o direito. O direito deveria ser buscado pelo legisladora através de sua livre apreciação mediante regras.
Escola Sociológica Americana - o direito é mutável e variável a condição social. È de caráter empírico e utilitário
Não admite padrões fixos e eternos de justiça. O direito é instrumento de civilização para servir a ordem social e econômica. O direito decorre de visão política e econômica.
A interpretação tem que partir de conseqüência logico-experimental.
Escola Egológica - objeto a ser conhecido pelo hermenêuta não é a norma mas a conduta humana, facalizada de ângulo particular. = objeto cultural.
Método – empírico dialético. Empírico sentido das coisas enquanto reais. Dialético pela forma circular de vai e vem do substrato ao sentido. A norma estabelece sentido jurídico da conduta.
Escola Vitalismo - o direito é fenômeno histórico. é forma de vida humana objetiva. A vida não é obra acaba mas construida momento a momento. A vida humana é objetivada em atos. A norma deve ser interpretada circunstancialmente.
Estabelece o princípio da razoabilidade que é a prevalência do direito público. A lógica não é forma mas razoável. Assim, o processo está mais próximo de uma visão filosófica porque busca a verdade real e não a verdade formal. Esta está preocupada com o resultado e aquela com a efetividade.
Diferente portanto, do hermenuta literal que não conseguem entender o espírito da lei. O espírito vivifica e a letra mata.
