Processo n.º 00009/2007
Requerente: A. M.
Requerida: N. S.
Ação de investigação de paternidade
Vistos etc.
Cuida-se de ação de investigação de paternidade, promovida por A. M. contra N. S., com o fito de ver reconhecida a paternidade de G.M., menor de idade, todos devidamente qualificados nos autos.
Aduz o requerente que manteve relacionamento amoroso com a requerida durante quatro anos e que dessa união resultou o nascimento da menor em questão. Afirma que permaneceu com a requerida por apenas 01 (um) ano após o nascimento da filha, mas que nunca teria faltado com os deveres de pai.
Relata, porém, que a requerida entregou a criança a T.J. L., que a registrou posteriormente com o nome de I. D. J. L., situação que discorda, uma vez que pretende, como presente feito, ver declarada sua paternidade.
A inicial veio instruída com os documentos de fls. 08/14.
Audiência de conciliação à fl. 147, na qual se verificou a ausência da requerida, apesar de devidamente citada e intimada. Foi promovida também a citação e intimação de T.J. L. (fl.39), mas esta não se manifestou, conforme consta dos autos.
Transcorrido in albis o prazo para contestação (fls. 51) foi declarada a revelia das requeridas e designada audiência de instrução e julgamento.
Às fls. 54/58 há a contestação intempestiva de N. S., na qual pede sua exclusão do feito por ilegitimidade passiva, o que justifica sob o argumento de que a menor está atualmente registrada em nome de T. J. L.
Através de fls. 70/72, há comprovação de que a menor foi registrada, posteriormente, em nome do requerente.
Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 76/77, na qual foram tomados os depoimentos das partes, bem como inquiridas as testemunhas arroladas. Na ocasião, ficou estabelecido que a guarda da menor permanecesse com T.J.L., bem como foi deliberada apuração quanto à vida pregressa do requerente.
A representante ministerial pugnou pela realização de diligências (fls. 79), o que foi deferido e cumprido às fls. 97 (ofício comunicando a existência de feitos criminais contra o requerente) e às fls. 111/123 (Laudo da Divisão de Serviço Social e Psicologia do Fórum)
Instada a se manifestar, a representante do Ministério Público, em parecer de fls. 180/183, opinou pela realização do exame de DNA.
Estando o feito devidamente instruído, bem como evidenciado que os fatos alegados pela parte autora são incontroversos, quais sejam, a paternidade da menor em questão, entende este Juízo pela desnecessidade de realização de exame de DNA e imediato julgamento do feito, inteligência dos artigos 329 e 269, II do CPC[1].
É o relatório. Decido.
Da preliminar de ilegitimidade passiva
A requerida alega, por ocasião da contestação, que a ação não deveria ter sido intentada contra si, uma vez que a menor não estaria registrada em seu nome.
Ocorre que, além da requerida ter contestado fora do prazo legal, apesar de concedido prazo em dobro à Defensoria Pública, a presente preliminar não merece prosperar.
Só a título de esclarecimento, a requerida é mãe biológica da menor e, apesar de constar registro feito em nome de T. J.L., há também um segundo registro no qual consta a requerida e o requerente como pais da menor, razão pela qual a mãe biológica também deve ser sujeito passivo da lide, pelo que rejeito a preliminar suscitada.
Do mérito
Em análise dos presentes autos, se observa, claramente, que a questão principal do feito não gira em torno da paternidade do requerido, muito embora esta se constitua como sendo o único pedido constante dos autos.
Como se vê, a paternidade há muito restou evidenciada neste feito, pois o autor logrou êxito em comprovar, desde o início, ser o pai biológico da menor em questão, consoante se vê pelos documentos acostados às fls. 70/72 e 76 que comprovam de forma inequívoca os fatos alegados.
Outrossim, em nenhum momento, tal fato foi negado pelas requeridas, que reconhecem a paternidade, mas alertam apenas quanto à violência e agressividade do requerido. Em sede de contestação, N. S., mãe biológica da criança, afirma que:
[...] Os litigantes de fato conviveram juntos por aproximadamente quatro anos [...] que no último ano do relacionamento nasceu a menor I.D.J.L, que ficou na companhia de ambos os pais por cerca de oito meses. (fl. 55).
[...] que é mãe da menor objeto da presente lide; que o requerente é o pai da menor. (fl. 76).
Tal fato também foi corroborado por testemunhas em juízo, senão veja-se:
[...] que conhece o requerente desde 2000, e conheceu a requerida morando com o requerente como concubina dele; que o requerente teve uma filha com a requerida. (Testemunha I. R. S., fl. 77).
Assim, levando em consideração que a posição da lei processual civil admite como instrumento hábil ao alcance da verdade não somente a prova técnica (DNA), mas todas as admitidas em Direito (orais, documentais e indiciárias), forçoso é o reconhecimento da paternidade alegada, principalmente quando tal fato sequer foi motivo de controvérsia.
Portanto, a questão principal - se não é a paternidade do requerido - pode perfeitamente ser vislumbrada como sendo sobre qual família a menor deve ser colocada, diante do reconhecimento da paternidade biológica.
Quanto a este aspecto, o processo é rico em detalhes e a análise de cada entidade familiar é fundamental.
A família atual da menor é composta pela “mãe adotiva” e por seu companheiro, os quais foram objetos de minuciosa análise pela Divisão de Serviço Social e Psicologia do Fórum (fls. 111/123).
Verificou-se que ambos, que não possuem filhos, acolheram a menor há mais de 06 (seis) anos, como se filha fosse, promovendo-lhe assistência material, afetiva, moral e educacional, dentro de um ambiente propício ao desenvolvimento físico e mental de uma criança.
Eis os excertos do Laudo que merecem destaque:
[...] Com relação aos pais adotivos, [...] demonstraram serem pessoas equilibradas e responsáveis, evidenciando a grande afetividade pela menor, além da proteção e segurança que almejam para que esta tenha um desenvolvimento psicossocial saudável. (fls. 123).
[...] Em visita realizada no domicílio da mãe adotiva da menor, [...] contatamos com a vizinha, Senhora R. L. S., que nos informou que [...] D. T.J.L. e seu companheiro, senhor. F., tem uma grande dedicação e amor pela criança, trata e cuida como se fosse uma filha biológica[...](fls. 116).
[...] visualizamos que a casa da Senhora. T.J.L é localizada em terreno amplo [...] com boas condições de moradia e comodidade. A área da moradia é estilo sítio, área arborizada, conservada e limpa.
[...] posteriormente, entrevistamos Senhora T.J.L., esta nos relatou que cria a menor desde 01 ano e seis meses, quando lhe foi dada pela mãe biológica, Senhora N. s., [...] que pretende ficar com a mesma, [...] que gostaria mesmo de adotar a filha para acabar de vez com todo esse sofrimento. (fls. 116/118).
[...] que considera a criança como sua filha biológica e nem pensa em perder a guarda e convivência com a mesma em virtude desta ser a vida do casal e tem grande laço de afetividade pela mesma. (M. F., “pai adotivo”, fls. 118).
Como ficou claro, a menor foi acolhida sem qualquer contraprestação. Não tinha bens ou herança e, apesar da humildade com que vive esta família, foi tratada como membro legítimo, sem discriminação de nenhuma origem.
Diante disso, se presume que a afetividade familiar, neste caso, foi complemente destituída de vínculo de natureza obrigacional, ou patrimonial. Não houve fim econômico, mas tão somente afetividade.
Isso comprova que a formação do Direito deriva, necessariamente, da evolução natural da sociedade. Constatou-se, com o passar dos tempos, que muitas famílias como esta se formavam exclusivamente pela convivência familiar, independentemente da origem dos filhos.
Essa realidade passou do mundo dos fatos - antes sem qualquer relevância jurídica - para o mundo do Direito, razão pela qual doutrina e jurisprudência, pós Constituição de 1988, vêm reconhecendo que família não é apenas prolongação do ius sanguinis, mas significa principalmente a formação de indivíduos que, fortificados pela convivência, priorizam acima de tudo o bem estar de seus integrantes, mediante laços de afetividade.
Ressalte-se que, sob o ponto de vista jurídico, afetividade não se confunde com o afeto (fator psicológico), mas se constitui como princípio jurídico, cuja força normativa impõe deveres e obrigações aos membros de uma família. A afetividade é o princípio que traduz, no âmbito do Direito das famílias, o princípio da solidariedade.
É a chamada filiação socioafetiva, cujo interesse é a preservação da estrutura familiar, independente da origem, pois são as relações familiares, envoltas por laços afetivos, que merecem e necessitam de proteção especial do Estado (art. 226 da CF).
João Batista Villela[2] afirma que as relações familiares:
[...] por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor.
Maria Berenice Dias[3] ao conceituar as famílias substitutas o faz afirmando que se constituem de um parentesco eletivo, pois:
[...] decorrem exclusivamente de um ato de vontade. Trata-se de modalidade de filiação construída no amor, que gera vínculo de parentesco por opção. A adoção consagra a paternidade socioafetiva, baseando-se não em fator biológico, mas em fator sociológico. A verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado.
Desse modo, ficou evidente nos autos a existência de um forte vínculo entre a menor e a família substituta, que se consubstancia em perfeito status familiae, tão merecedor de tutela quanto à família formada pela consangüinidade.
Note-se que a mãe biológica da menor, declarando que não dispõe de condições financeiras e não possui qualquer relação de afeto e convívio com a mesma, concorda plenamente que esta permaneça com a família substituta. (fls. 112).
Nesse sentido é também a vontade da menor, uma vez que afirma claramente que [...] sua mãe e pai verdadeiros é a senhora T.J.L e o Senhor F., que os chama de papai e mamãe, ama os dois e quer ficar junto deles [...]. Na oportunidade, relatou-se também que, ao ser questionada sobre o pai biológico, a menor mudou de expressão, ficando tensa e demonstrando medo com relação a este. (fls. 118).
Quanto ao pai biológico, necessário frisar - antes de qualquer análise - que existe uma substancial distinção entre os conceitos de genitor e pai, constituindo-se este como aquele que promove toda a criação da criança, enquanto aquele apenas o que gera.
Segundo Paulo Luiz Netto Lobo[4]:
Pai é o que cria. Genitor é o que gera. Esses conceitos estiveram reunidos, enquanto houve primazia da função biológica da família. [...] Hoje, a paternidade é muito mais que o provimento de alimentos ou a causa de partilha de bens hereditários. Envolve a constituição de valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana, adquiridos principalmente na convivência familiar durante a infância e a adolescência. A paternidade é múnus, direito-dever, construída na relação afetiva e que assume os deveres de realização dos direitos fundamentais da pessoa em formação [...] (art. 227 da Constituição). É pai quem assumiu esses deveres, ainda que não seja o genitor.
O autor, conforme se verificou, é mero genitor. Não ficou configurado que este sequer tinha a intenção de formar família, por ocasião da concepção da menor. Ao contrário, conforme relato da mãe biológica, além de não reconhecê-la como filha – apesar da certeza do contrário -, o autor privou-a das condições mínimas de saúde e sobrevivência. Veja-se:
[...] Declarou que quando recebeu a criança, a mesma apresentava sérios problemas de saúde como pneumonia e infecção urinária, estava bastante debilitada, não andava e os ouvidos estavam estourados com secreções e inchaços, parecia que não era alimentada diariamente. (T.J.L. fls. 116).
Assim, não se sustentam as alegações do requerente quanto à conduta e à moralidade dos “pais adotivos”, que nestes autos se mostraram irretocáveis, mas ao revés, se a criança foi descuidada, o foi quando esteve sob os cuidados do requerido e da mãe biológica, conforme provas nos autos.
Por seu turno, além do vinculo sócio-afetivo formado entre a família atual e a menor, observa-se que há outro grande empecilho à entrega da criança ao pai biológico. Averiguou-se que este não reúne o mínimo de condições para promover o desenvolvimento físico e psicológico de uma criança e, certamente, não será uma decisão judicial que o fará tê-las.
Foram apuradas provas da periculosidade do autor, que é evidenciada em várias oportunidades nos autos. A primeira delas, diz respeito à vida pregressa do suplicante. Conforme certidão de fls. 97, este possui dois comunicados de prisão em flagrante e outros dois inquéritos policiais já concluídos (todos os quais já se tornaram processos crimes), sendo um deles inclusive contra os filhos menores de um relacionamento anterior, cuja imputação é o crime de cárcere privado e outros.
O Laudo do Serviço Social é enfático ao concluir que:
[...] pesa sobre o requerente várias acusações de atos de violência e crimes, tais como: espancamentos, tortura, cárcere privado, estupro, maus tratos e falsificação de documentos em tramitação nas varas criminais do Fórum. [...] Observamos que durante todo o nosso estudo, demonstrou ser uma pessoa ora tenso, ora temeroso com informações contraditórias e muito persiste sobre a decisão da guarda da filha [...] não demonstrando equilíbrio emocional.
Em seu meio social, o sentimento com relação ao autor é o mesmo:
[...] O Senhor. A.M. é visto no Bairro como uma pessoa violenta, de má conduta, se envolve com as mulheres somente para maltratar e judiar, [...] e com filhos e que o mesmo deixava as mulheres em cárcere privado e amedrontava as crianças. (fls. 120).
[...] Foi enfática em afirmar que em hipótese nenhuma a justiça deveria autorizar a aproximação da menor com o requerente, mesmo sendo seu pai biológico, a mesma corre risco. (fls. 121).
[...] Informa a Senhora. N. que procurou a justiça para evitar que o Senhor. A.M. mantenha qualquer contato com a criança e faça as mesmas maldades que já fez com outras mulheres e crianças que convivem em sua companhia. Disse que o referido senhor tem inúmeros processos criminais e ainda pratica aos de violência contra as mulheres [...] que faz tratamento no hospital Nina Rodrigues. (fls. 121).
Consta ainda que, foram instaurados contra o requerente incidentes de insanidade mental no curso dos processos nos quais está sendo acusado, o que demonstra ainda mais sua inaptidão para o exercício do poder familiar.
No mais, investigou-se ainda a residência do requerente, do que pôde se apurar que se trata de local sem a menor infra-estrutura para o convívio de pessoas, pois “[...] é tipo salão para comércio, conta com apenas um banheiro sem nenhuma ventilação” (fls. 114), fato corroborado por José Martins, proprietário do imóvel. Veja-se:
[...] lhe declarou que o ambiente que tinha alugado era apenas um pequeno salão adequado para comércio e não para família residir, pois não possuía nenhuma ventilação. (fls. 113).
Assim, todas as provas indicam que o requerente não está habilitado ao exercício do poder familiar, uma vez que acusado de vários crimes, não existindo nenhum motivo suficientemente forte - nem sequer o afeto – que justifique pôr em risco a vida e a integridade física da menor em questão.
Sua situação deve ser analisada com enfoque nos princípios da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse e da proteção integral do menor (art. 227, CF[5], e arts. 1º e 3º do ECA[6]), ou seja, em havendo variados fatores a serem apurados, como é o caso, há de ser considerado aquele que melhor represente os interesses e necessidades da criança, inclusive em detrimento aos de seus pais.
A partir disto e, levando em consideração a fragilidade própria da criança, a qual exige mais proteção e atenção do Estado, é que a menor deverá permanecer com T.J.L., a despeito da paternidade biológica do requerido.
Por tudo o que foi dito, verifica-se que a situação do requerente amolda-se claramente na hipótese descrita no artigo 1.635[7] e 1.639[8] do Código Civil, uma vez que este preenche os requisitos descritos nos incisos II, III e IV, tornando-se imperiosa a extinção do poder familiar, para que este não venha mais exercer, em qualquer tempo, algum dos poderes inerentes ao pai.
No que toca aos alimentos, levando em consideração que o exercício do poder familiar ficará extinto, bem como reconhecida a existência de filiação socioafetiva, faz-se necessária a dissolução de qualquer vínculo patrimonial relativamente ao pai biológico, pois não haveria sentido na permanência deste apenas no tocante a este aspecto.
Por fim, quanto ao nome da menor, por tratar-se de direito da personalidade, uma vez que este a acompanha desde os 02 (dois) anos de idade, representando, portanto, sua identidade e a forma como é reconhecida socialmente e, ainda, diante da concordância das partes, esta deverá ficar com o nome de I. D. S. M.
Ante o exposto, levando-se em consideração as provas carreadas aos autos julgo procedente a presente ação, para declarar a paternidade alegada, nos termos da Lei 8.560/92 e dos artigos 27 da lei 8.069/90, 1.607 e seguintes do Código Civil, devendo para tanto, ser cancelado o registro de nascimento de fls. 60 e averbado o registro constante às fls. 70, para modificar o nome de G. M. para I. D. S. M.
No entanto, pelas razões já expostas decreto a perda do poder familiar de A. M., nos termos do artigo 1.635, V c/c 1.638, II, III e IV do Código Civil e, consequentemente torno definitiva a guarda da referida menor para T. J. L., inteligência dos artigos 33 e parágrafos da Lei 8.069/90.
Lavre-se o termo de guarda, responsabilidade e compromisso, a ser assinado por Terezinha de Jesus Leite, o que deve constar dos autos, como dispõe o artigo 32 do citado estatuto, ressaltando-se que, ao receber este encargo, esta será a legítima representante da menor para todos os fins de direito, inclusive para opor-se aos pais, conforme o caso.
Oportunamente, e sob as cautelas legais, arquive-se, fazendo-se as anotações necessárias.
Sem custas.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
São Luís, 26 de fevereiro de 2009.
José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara de Família
[1] Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, o juiz declarará extinto o processo.
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
[...]
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido
[2] Villela, João Batista. As novas relações de família. Anais da XV Conferência Nacional da OAB, 1994.
[3] Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. 2005
[4] Diretor Nordeste do IBDFAM. Doutor em Direito Civil pela USP. Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça. In: PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E A VERDADE REAL.
[5] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[6] Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
[7] Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
[...]
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
[8] Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – [...]
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Requerente: A. M.
Requerida: N. S.
Ação de investigação de paternidade
Vistos etc.
Cuida-se de ação de investigação de paternidade, promovida por A. M. contra N. S., com o fito de ver reconhecida a paternidade de G.M., menor de idade, todos devidamente qualificados nos autos.
Aduz o requerente que manteve relacionamento amoroso com a requerida durante quatro anos e que dessa união resultou o nascimento da menor em questão. Afirma que permaneceu com a requerida por apenas 01 (um) ano após o nascimento da filha, mas que nunca teria faltado com os deveres de pai.
Relata, porém, que a requerida entregou a criança a T.J. L., que a registrou posteriormente com o nome de I. D. J. L., situação que discorda, uma vez que pretende, como presente feito, ver declarada sua paternidade.
A inicial veio instruída com os documentos de fls. 08/14.
Audiência de conciliação à fl. 147, na qual se verificou a ausência da requerida, apesar de devidamente citada e intimada. Foi promovida também a citação e intimação de T.J. L. (fl.39), mas esta não se manifestou, conforme consta dos autos.
Transcorrido in albis o prazo para contestação (fls. 51) foi declarada a revelia das requeridas e designada audiência de instrução e julgamento.
Às fls. 54/58 há a contestação intempestiva de N. S., na qual pede sua exclusão do feito por ilegitimidade passiva, o que justifica sob o argumento de que a menor está atualmente registrada em nome de T. J. L.
Através de fls. 70/72, há comprovação de que a menor foi registrada, posteriormente, em nome do requerente.
Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 76/77, na qual foram tomados os depoimentos das partes, bem como inquiridas as testemunhas arroladas. Na ocasião, ficou estabelecido que a guarda da menor permanecesse com T.J.L., bem como foi deliberada apuração quanto à vida pregressa do requerente.
A representante ministerial pugnou pela realização de diligências (fls. 79), o que foi deferido e cumprido às fls. 97 (ofício comunicando a existência de feitos criminais contra o requerente) e às fls. 111/123 (Laudo da Divisão de Serviço Social e Psicologia do Fórum)
Instada a se manifestar, a representante do Ministério Público, em parecer de fls. 180/183, opinou pela realização do exame de DNA.
Estando o feito devidamente instruído, bem como evidenciado que os fatos alegados pela parte autora são incontroversos, quais sejam, a paternidade da menor em questão, entende este Juízo pela desnecessidade de realização de exame de DNA e imediato julgamento do feito, inteligência dos artigos 329 e 269, II do CPC[1].
É o relatório. Decido.
Da preliminar de ilegitimidade passiva
A requerida alega, por ocasião da contestação, que a ação não deveria ter sido intentada contra si, uma vez que a menor não estaria registrada em seu nome.
Ocorre que, além da requerida ter contestado fora do prazo legal, apesar de concedido prazo em dobro à Defensoria Pública, a presente preliminar não merece prosperar.
Só a título de esclarecimento, a requerida é mãe biológica da menor e, apesar de constar registro feito em nome de T. J.L., há também um segundo registro no qual consta a requerida e o requerente como pais da menor, razão pela qual a mãe biológica também deve ser sujeito passivo da lide, pelo que rejeito a preliminar suscitada.
Do mérito
Em análise dos presentes autos, se observa, claramente, que a questão principal do feito não gira em torno da paternidade do requerido, muito embora esta se constitua como sendo o único pedido constante dos autos.
Como se vê, a paternidade há muito restou evidenciada neste feito, pois o autor logrou êxito em comprovar, desde o início, ser o pai biológico da menor em questão, consoante se vê pelos documentos acostados às fls. 70/72 e 76 que comprovam de forma inequívoca os fatos alegados.
Outrossim, em nenhum momento, tal fato foi negado pelas requeridas, que reconhecem a paternidade, mas alertam apenas quanto à violência e agressividade do requerido. Em sede de contestação, N. S., mãe biológica da criança, afirma que:
[...] Os litigantes de fato conviveram juntos por aproximadamente quatro anos [...] que no último ano do relacionamento nasceu a menor I.D.J.L, que ficou na companhia de ambos os pais por cerca de oito meses. (fl. 55).
[...] que é mãe da menor objeto da presente lide; que o requerente é o pai da menor. (fl. 76).
Tal fato também foi corroborado por testemunhas em juízo, senão veja-se:
[...] que conhece o requerente desde 2000, e conheceu a requerida morando com o requerente como concubina dele; que o requerente teve uma filha com a requerida. (Testemunha I. R. S., fl. 77).
Assim, levando em consideração que a posição da lei processual civil admite como instrumento hábil ao alcance da verdade não somente a prova técnica (DNA), mas todas as admitidas em Direito (orais, documentais e indiciárias), forçoso é o reconhecimento da paternidade alegada, principalmente quando tal fato sequer foi motivo de controvérsia.
Portanto, a questão principal - se não é a paternidade do requerido - pode perfeitamente ser vislumbrada como sendo sobre qual família a menor deve ser colocada, diante do reconhecimento da paternidade biológica.
Quanto a este aspecto, o processo é rico em detalhes e a análise de cada entidade familiar é fundamental.
A família atual da menor é composta pela “mãe adotiva” e por seu companheiro, os quais foram objetos de minuciosa análise pela Divisão de Serviço Social e Psicologia do Fórum (fls. 111/123).
Verificou-se que ambos, que não possuem filhos, acolheram a menor há mais de 06 (seis) anos, como se filha fosse, promovendo-lhe assistência material, afetiva, moral e educacional, dentro de um ambiente propício ao desenvolvimento físico e mental de uma criança.
Eis os excertos do Laudo que merecem destaque:
[...] Com relação aos pais adotivos, [...] demonstraram serem pessoas equilibradas e responsáveis, evidenciando a grande afetividade pela menor, além da proteção e segurança que almejam para que esta tenha um desenvolvimento psicossocial saudável. (fls. 123).
[...] Em visita realizada no domicílio da mãe adotiva da menor, [...] contatamos com a vizinha, Senhora R. L. S., que nos informou que [...] D. T.J.L. e seu companheiro, senhor. F., tem uma grande dedicação e amor pela criança, trata e cuida como se fosse uma filha biológica[...](fls. 116).
[...] visualizamos que a casa da Senhora. T.J.L é localizada em terreno amplo [...] com boas condições de moradia e comodidade. A área da moradia é estilo sítio, área arborizada, conservada e limpa.
[...] posteriormente, entrevistamos Senhora T.J.L., esta nos relatou que cria a menor desde 01 ano e seis meses, quando lhe foi dada pela mãe biológica, Senhora N. s., [...] que pretende ficar com a mesma, [...] que gostaria mesmo de adotar a filha para acabar de vez com todo esse sofrimento. (fls. 116/118).
[...] que considera a criança como sua filha biológica e nem pensa em perder a guarda e convivência com a mesma em virtude desta ser a vida do casal e tem grande laço de afetividade pela mesma. (M. F., “pai adotivo”, fls. 118).
Como ficou claro, a menor foi acolhida sem qualquer contraprestação. Não tinha bens ou herança e, apesar da humildade com que vive esta família, foi tratada como membro legítimo, sem discriminação de nenhuma origem.
Diante disso, se presume que a afetividade familiar, neste caso, foi complemente destituída de vínculo de natureza obrigacional, ou patrimonial. Não houve fim econômico, mas tão somente afetividade.
Isso comprova que a formação do Direito deriva, necessariamente, da evolução natural da sociedade. Constatou-se, com o passar dos tempos, que muitas famílias como esta se formavam exclusivamente pela convivência familiar, independentemente da origem dos filhos.
Essa realidade passou do mundo dos fatos - antes sem qualquer relevância jurídica - para o mundo do Direito, razão pela qual doutrina e jurisprudência, pós Constituição de 1988, vêm reconhecendo que família não é apenas prolongação do ius sanguinis, mas significa principalmente a formação de indivíduos que, fortificados pela convivência, priorizam acima de tudo o bem estar de seus integrantes, mediante laços de afetividade.
Ressalte-se que, sob o ponto de vista jurídico, afetividade não se confunde com o afeto (fator psicológico), mas se constitui como princípio jurídico, cuja força normativa impõe deveres e obrigações aos membros de uma família. A afetividade é o princípio que traduz, no âmbito do Direito das famílias, o princípio da solidariedade.
É a chamada filiação socioafetiva, cujo interesse é a preservação da estrutura familiar, independente da origem, pois são as relações familiares, envoltas por laços afetivos, que merecem e necessitam de proteção especial do Estado (art. 226 da CF).
João Batista Villela[2] afirma que as relações familiares:
[...] por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor.
Maria Berenice Dias[3] ao conceituar as famílias substitutas o faz afirmando que se constituem de um parentesco eletivo, pois:
[...] decorrem exclusivamente de um ato de vontade. Trata-se de modalidade de filiação construída no amor, que gera vínculo de parentesco por opção. A adoção consagra a paternidade socioafetiva, baseando-se não em fator biológico, mas em fator sociológico. A verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado.
Desse modo, ficou evidente nos autos a existência de um forte vínculo entre a menor e a família substituta, que se consubstancia em perfeito status familiae, tão merecedor de tutela quanto à família formada pela consangüinidade.
Note-se que a mãe biológica da menor, declarando que não dispõe de condições financeiras e não possui qualquer relação de afeto e convívio com a mesma, concorda plenamente que esta permaneça com a família substituta. (fls. 112).
Nesse sentido é também a vontade da menor, uma vez que afirma claramente que [...] sua mãe e pai verdadeiros é a senhora T.J.L e o Senhor F., que os chama de papai e mamãe, ama os dois e quer ficar junto deles [...]. Na oportunidade, relatou-se também que, ao ser questionada sobre o pai biológico, a menor mudou de expressão, ficando tensa e demonstrando medo com relação a este. (fls. 118).
Quanto ao pai biológico, necessário frisar - antes de qualquer análise - que existe uma substancial distinção entre os conceitos de genitor e pai, constituindo-se este como aquele que promove toda a criação da criança, enquanto aquele apenas o que gera.
Segundo Paulo Luiz Netto Lobo[4]:
Pai é o que cria. Genitor é o que gera. Esses conceitos estiveram reunidos, enquanto houve primazia da função biológica da família. [...] Hoje, a paternidade é muito mais que o provimento de alimentos ou a causa de partilha de bens hereditários. Envolve a constituição de valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana, adquiridos principalmente na convivência familiar durante a infância e a adolescência. A paternidade é múnus, direito-dever, construída na relação afetiva e que assume os deveres de realização dos direitos fundamentais da pessoa em formação [...] (art. 227 da Constituição). É pai quem assumiu esses deveres, ainda que não seja o genitor.
O autor, conforme se verificou, é mero genitor. Não ficou configurado que este sequer tinha a intenção de formar família, por ocasião da concepção da menor. Ao contrário, conforme relato da mãe biológica, além de não reconhecê-la como filha – apesar da certeza do contrário -, o autor privou-a das condições mínimas de saúde e sobrevivência. Veja-se:
[...] Declarou que quando recebeu a criança, a mesma apresentava sérios problemas de saúde como pneumonia e infecção urinária, estava bastante debilitada, não andava e os ouvidos estavam estourados com secreções e inchaços, parecia que não era alimentada diariamente. (T.J.L. fls. 116).
Assim, não se sustentam as alegações do requerente quanto à conduta e à moralidade dos “pais adotivos”, que nestes autos se mostraram irretocáveis, mas ao revés, se a criança foi descuidada, o foi quando esteve sob os cuidados do requerido e da mãe biológica, conforme provas nos autos.
Por seu turno, além do vinculo sócio-afetivo formado entre a família atual e a menor, observa-se que há outro grande empecilho à entrega da criança ao pai biológico. Averiguou-se que este não reúne o mínimo de condições para promover o desenvolvimento físico e psicológico de uma criança e, certamente, não será uma decisão judicial que o fará tê-las.
Foram apuradas provas da periculosidade do autor, que é evidenciada em várias oportunidades nos autos. A primeira delas, diz respeito à vida pregressa do suplicante. Conforme certidão de fls. 97, este possui dois comunicados de prisão em flagrante e outros dois inquéritos policiais já concluídos (todos os quais já se tornaram processos crimes), sendo um deles inclusive contra os filhos menores de um relacionamento anterior, cuja imputação é o crime de cárcere privado e outros.
O Laudo do Serviço Social é enfático ao concluir que:
[...] pesa sobre o requerente várias acusações de atos de violência e crimes, tais como: espancamentos, tortura, cárcere privado, estupro, maus tratos e falsificação de documentos em tramitação nas varas criminais do Fórum. [...] Observamos que durante todo o nosso estudo, demonstrou ser uma pessoa ora tenso, ora temeroso com informações contraditórias e muito persiste sobre a decisão da guarda da filha [...] não demonstrando equilíbrio emocional.
Em seu meio social, o sentimento com relação ao autor é o mesmo:
[...] O Senhor. A.M. é visto no Bairro como uma pessoa violenta, de má conduta, se envolve com as mulheres somente para maltratar e judiar, [...] e com filhos e que o mesmo deixava as mulheres em cárcere privado e amedrontava as crianças. (fls. 120).
[...] Foi enfática em afirmar que em hipótese nenhuma a justiça deveria autorizar a aproximação da menor com o requerente, mesmo sendo seu pai biológico, a mesma corre risco. (fls. 121).
[...] Informa a Senhora. N. que procurou a justiça para evitar que o Senhor. A.M. mantenha qualquer contato com a criança e faça as mesmas maldades que já fez com outras mulheres e crianças que convivem em sua companhia. Disse que o referido senhor tem inúmeros processos criminais e ainda pratica aos de violência contra as mulheres [...] que faz tratamento no hospital Nina Rodrigues. (fls. 121).
Consta ainda que, foram instaurados contra o requerente incidentes de insanidade mental no curso dos processos nos quais está sendo acusado, o que demonstra ainda mais sua inaptidão para o exercício do poder familiar.
No mais, investigou-se ainda a residência do requerente, do que pôde se apurar que se trata de local sem a menor infra-estrutura para o convívio de pessoas, pois “[...] é tipo salão para comércio, conta com apenas um banheiro sem nenhuma ventilação” (fls. 114), fato corroborado por José Martins, proprietário do imóvel. Veja-se:
[...] lhe declarou que o ambiente que tinha alugado era apenas um pequeno salão adequado para comércio e não para família residir, pois não possuía nenhuma ventilação. (fls. 113).
Assim, todas as provas indicam que o requerente não está habilitado ao exercício do poder familiar, uma vez que acusado de vários crimes, não existindo nenhum motivo suficientemente forte - nem sequer o afeto – que justifique pôr em risco a vida e a integridade física da menor em questão.
Sua situação deve ser analisada com enfoque nos princípios da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse e da proteção integral do menor (art. 227, CF[5], e arts. 1º e 3º do ECA[6]), ou seja, em havendo variados fatores a serem apurados, como é o caso, há de ser considerado aquele que melhor represente os interesses e necessidades da criança, inclusive em detrimento aos de seus pais.
A partir disto e, levando em consideração a fragilidade própria da criança, a qual exige mais proteção e atenção do Estado, é que a menor deverá permanecer com T.J.L., a despeito da paternidade biológica do requerido.
Por tudo o que foi dito, verifica-se que a situação do requerente amolda-se claramente na hipótese descrita no artigo 1.635[7] e 1.639[8] do Código Civil, uma vez que este preenche os requisitos descritos nos incisos II, III e IV, tornando-se imperiosa a extinção do poder familiar, para que este não venha mais exercer, em qualquer tempo, algum dos poderes inerentes ao pai.
No que toca aos alimentos, levando em consideração que o exercício do poder familiar ficará extinto, bem como reconhecida a existência de filiação socioafetiva, faz-se necessária a dissolução de qualquer vínculo patrimonial relativamente ao pai biológico, pois não haveria sentido na permanência deste apenas no tocante a este aspecto.
Por fim, quanto ao nome da menor, por tratar-se de direito da personalidade, uma vez que este a acompanha desde os 02 (dois) anos de idade, representando, portanto, sua identidade e a forma como é reconhecida socialmente e, ainda, diante da concordância das partes, esta deverá ficar com o nome de I. D. S. M.
Ante o exposto, levando-se em consideração as provas carreadas aos autos julgo procedente a presente ação, para declarar a paternidade alegada, nos termos da Lei 8.560/92 e dos artigos 27 da lei 8.069/90, 1.607 e seguintes do Código Civil, devendo para tanto, ser cancelado o registro de nascimento de fls. 60 e averbado o registro constante às fls. 70, para modificar o nome de G. M. para I. D. S. M.
No entanto, pelas razões já expostas decreto a perda do poder familiar de A. M., nos termos do artigo 1.635, V c/c 1.638, II, III e IV do Código Civil e, consequentemente torno definitiva a guarda da referida menor para T. J. L., inteligência dos artigos 33 e parágrafos da Lei 8.069/90.
Lavre-se o termo de guarda, responsabilidade e compromisso, a ser assinado por Terezinha de Jesus Leite, o que deve constar dos autos, como dispõe o artigo 32 do citado estatuto, ressaltando-se que, ao receber este encargo, esta será a legítima representante da menor para todos os fins de direito, inclusive para opor-se aos pais, conforme o caso.
Oportunamente, e sob as cautelas legais, arquive-se, fazendo-se as anotações necessárias.
Sem custas.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
São Luís, 26 de fevereiro de 2009.
José de Ribamar Castro
Juiz de Direito
1ª Vara de Família
[1] Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, o juiz declarará extinto o processo.
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
[...]
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido
[2] Villela, João Batista. As novas relações de família. Anais da XV Conferência Nacional da OAB, 1994.
[3] Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. 2005
[4] Diretor Nordeste do IBDFAM. Doutor em Direito Civil pela USP. Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça. In: PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E A VERDADE REAL.
[5] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[6] Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
[7] Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
[...]
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
[8] Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – [...]
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
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